1. Diversité des régimes de rapports entre Etats et cultes en Europe
Il est clair, à supposer même que l’on ne considère que l’Europe occidentale, que la diversité des histoires nationales a produit une forte différenciation des régimes en la matière. La plupart des pays dans lesquels le catholicisme est resté dominant connaissent un régime concordataire (Italie, Espagne) que la France a pour sa part abandonné sous la IIIème République ; l’Europe " protestante " est marquée par l’organisation d’Eglises d’Etats, c’est-à-dire par le contrôle de chaque Etat sur " son " Eglise, ce qui est également le principe même de l’établissement historique de l’anglicanisme (et de même le monarque britannique est-il le protecteur de l’Eglise presbytérienne en Ecosse) ; les pays de tradition orthodoxe (Grèce aujourd’hui, Roumanie et Bulgarie dans la perspective d’un élargissement à court terme de l’Union européenne) éprouvent quant à eux des difficultés particulières à progresser sur la voie de la " sécularisation " (ce terme anglo-saxon n’étant pas l’exact équivalent en Europe " protestante " de ce que signifie " laïcité " en Europe " catholique ", mais renvoyant à une même exigence de séparation du politique et du religieux).
Il faut ajouter à cette césure historique majeure issue de la Réforme les avatars dus soit à des évolutions propres à tel pays (ainsi le canton de Genève a-t-il institué une séparation " à la française " alors que la Constitution fédérale suisse s’ouvre sur une référence chrétienne), soit précisément aux incidences du fédéralisme : les Länder " catholiques " du sud de l’Allemagne n’ont pas la même " sensibilité " à ces questions que les Länder du Nord (comme en témoigne le débat récent sur les crucifix dans les écoles bavaroises), d’où un régime de " corporations de droit public " qui s’applique aux différents cultes chrétiens, majoritaires comme minoritaires, selon les Länder ; en Suisse, les cantons alémaniques et les cantons romands sont eux aussi porteurs de traditions assez divergentes, même si les situations sont encore plus complexes (par exemple, les francophones qui ont constitué le canton du Jura l’ont fait aussi pour des raisons religieuses, étant majoritairement catholiques et se séparant du canton de Berne majoritairement luthérien) ; en Belgique, le poids du catholicisme en Flandre est aussi remarquable que celui d’une vigoureuse tradition laïque en Wallonie ; etc. Même des Etats qui ne sont pas fédéraux mais " autonomiques " connaissent de ce fait une forte diversité interne en la matière (par exemple le Royaume-Uni, réunissant l’Angleterre et le pays de Galles à dominante anglicane, l’Ecosse à dominante presbytérienne et l’Ulster déchiré au point que l’on sait).
Ces particularismes ne traduisent pas des différences notables dans les rapports entre les Etats et les cultes, qu’il s’agisse d’organisation ou de financement. Mais on ne saurait adopter une vision figée de ces situations qui évoluent : le Portugal, en se libérant de la dictature salazariste, a séparé les communautés religieuses de l’Etat (article 41 de la Constitution de 1976) ; la Grèce vient de supprimer la mention de la religion sur les cartes d’identité ; quant à la Suède, elle a adopté en 2000 un modèle de séparation " à la française ".
On consultera avec intérêt le recensement établi par les services de documentation du Sénat des pratiques de cinq pays européens concernant le port des signes religieux à l’école : le port du foulard n’est prohibé par une norme générale dans aucun de ces cinq pays ; il est admis en Allemagne, au Danemark, en Espagne, au Royaume-Uni et aux Pays-Bas ; en Belgique francophone liberté de statuer est laissée aux établissements et les juridictions ont jusqu’à présent rejeté les recours contre des interdictions prononcées par les administrateurs de tel établissement. Il semble que certains pays ne connaissent pas de litiges à ce sujet ; par ailleurs le fédéralisme et la décentralisation pèsent aussi sur la diversité des solutions mises en œuvre en cette matière précise.
2. Singularité de la " laïcité instituée " française
Dans ce paysage européen bigarré, la solution française de 1905, sans être totalement isolée, est assez fortement spécifique en ce qu’elle institue une séparation stricte entre l’Etat et la religion historiquement dominante.
La faible connaissance des termes du compromis laïque de 1905 a été fortement soulignée lors de plusieurs auditions (Emile Poulat utilisant la forte expression d’" ignorance laïque "). Il est vrai que si la loi se réfère en son intitulé à " la séparation des Eglises et de l’Etat ", son contenu est loin de correspondre à cette annonce : il ne s’agit pas des Eglises mais des cultes (y compris non chrétiens) ; il ne s’agit pas seulement de l’Etat mais aussi des collectivités locales, si bien qu’il s’agit plutôt de la République que du seul Etat ; enfin, on peut douter qu’il s’agisse vraiment d’instituer une séparation stricte compte tenu notamment de la mise à disposition d’édifices entretenus par l’Etat, de l’existence de diverses modalités d’aide financière publique non seulement à l’enseignement confessionnel mais aussi, plus ou moins directement, de la construction de lieux de culte, voire d’un jugement porté par l’Etat sur les " bons " et les " mauvais " cultes à travers la notion floue de " secte " (Bruno Etienne). On serait dans ces conditions porté à qualifier plutôt le régime de 1905 de régime de " privatisation " ou de " libéralisation " que de " séparation " au sens strict du terme (Emile Poulat), ce qui nuance l’image d’une " exception française " en Europe.
Au demeurant, la laïcité, dans les débats français, a pu être qualifiée de " concept valise ", la référence à des principes intangibles pouvant conduire à méconnaître l’historicité du processus de laïcisation (Bruno Etienne). Un effort de précision oblige à distinguer entre plusieurs niveaux d’approfondissement de cette laïcisation : le fait que l’Etat cesse de faire référence à Dieu ; le fait qu’Etat et Eglises renoncent à la prétention de se gouverner l’un l’autre ; la garantie de la liberté de conscience qui est garantie par la Révolution française avec l’article 10 de la Déclaration de 1789 (Emile Poulat). D’un point de vue éthique, on peut aussi chercher, au-delà de la version appauvrie de la laïcité qui se réduirait à un principe de neutralité, rechercher les valeurs qui fondent cette neutralité : tolérance, mais aussi une certaine conception de l’institution d’un ordre social et politique autour d’un principe d’autonomie, ce en quoi laïcité et démocratie se mêlent… si bien qu’ " en ce sens toutes les démocraties modernes sont laïques " (Guy Coq).
Dans ces conditions, la singularité française concerne effectivement non l’ordre des valeurs mais celui des institutions, en raison d’une histoire spécifique bien connue qui a placé le législateur de 1905 devant un " héritage " (Emile Poulat).
3. Compatibilité du système français avec la jurisprudence européenne
La diversité, même relativisée, des expériences nationales pose évidemment la question des incidences de leur commune soumission (au-delà même des limites actuelles voire futures de l’Union européenne) à l’ordre juridique issu de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.
La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme s’est étoffée au fil des années sans avoir encore tranché toutes les questions brûlantes. Elle affirme d’ores et déjà clairement :
le caractère laïque des sociétés démocratiques européennes, la laïcité étant clairement affirmée comme " une valeur de la société démocratique " ;
la protection de la liberté religieuse mais aussi le conditionnement de cette protection par le respect du principe de laïcité ;
la compétence des Etats - avec la marge d’appréciation qui en découle - pour aménager le fonctionnement des services publics en conciliant respect de la liberté religieuse et exigences de l’ordre public, ce dernier devant cependant être apprécié dans le contexte d’" une société démocratique " ;
la neutralité confessionnelle des agents publics (même si la rigueur des formulations, ou du moins la nature des motivations des décisions, peut varier d’une espèce à l’autre).
Il reste que la question la plus actuelle dans le débat français, celle du port de signes religieux par des usagers du service public d’enseignement, demeure pendante (deux affaires concernant des étudiantes turques étant en cours d’instruction au fond) et que les reports d’audiencement indiquent le caractère à la fois important et délicat de la jurisprudence en gestation. Il est cependant hors de débat que la Cour continuera à prêtre une grande attention à la proportionnalité des restrictions de la liberté aux risques de troubles à l’ordre public dans chaque espèce qui lui est soumise.
Il est en tout cas certain que le système français de " laïcité instituée " est en lui-même parfaitement compatible (comme l’est d’ailleurs aussi le modèle de l’Etat confessionnel) avec l’ordre juridique de la CEDH, et que la République française peut comme tout Etat user de son pouvoir normatif, et notamment législatif, pour organiser la coexistence de la liberté religieuse et de l’ordre public, c’est-à-dire très exactement pour mettre en œuvre le principe de laïcité.
L’équilibre vers lequel semble s’orienter la jurisprudence de la Cour pourrait être caractérisé de la manière suivante (à partir notamment de la décision de principe " Kokkinakis c/Grèce " du 25 mai 1993).
Telle que la protège l’article 9, la liberté de pensée, de conscience et de religion représente l’une des assises d’une société démocratique. Elle figure dans sa dimension religieuse parmi les éléments les plus essentiels de l’identité des croyants et de leur conception de la vie mais elle est aussi un bien précieux pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou les indifférents. Il y va du pluralisme clairement conquis depuis des siècles consubstantiel à pareille société.
Si la liberté religieuse relève d’abord du for intérieur, elle implique de surcroît notamment celle de manifester sa religion Le témoignage en paroles et en actes se trouve lié à l’existence de convictions religieuses.
Aux termes de l’article 9, la liberté de manifester sa religion ne s’exerce pas uniquement de manière collective, en public, et dans le cercle de ceux dont on partage la foi ; on peut s’en prévaloir individuellement et en privé ; en outre elle comporte en principe le droit d’essayer de convaincre son prochain, par exemple au moyen d’un enseignement sans quoi du reste la liberté de changer de religion ou de conviction consacrée par l’article 9 risquerait de demeurer lettre morte.
Mais toujours selon l’article 9, il est constaté de la sorte que dans une société démocratique où plusieurs religions coexistent au sein d’une même population, il peut se révéler nécessaire d’assortir cette liberté de limitations propres à concilier les intérêts des divers groupes et d’assurer le respect des convictions de chacun.
On voit donc que si la liberté de manifester ses convictions est reconnue elle s’accompagne d’une protection relative qui implique une marge nationale d’appréciation.
La jurisprudence européenne a donc dû aborder le terrain sensible de la description des convictions, religieuses ou non qui méritent cette protection et chemin faisant affirme, au nom du pluralisme, la liberté d’adhérer ou non à une religion et celle de la pratiquer ou de ne pas la pratiquer (arrêt Buscarini et autres contre Saint-Marin du 18 février 1999). L’Etat ne saurait donc imposer aux parlementaires l’obligation de prêter serment sur les Evangiles.
Les Etats peuvent ainsi légiférer sur des questions susceptibles d’offenser des convictions intimes. On trouve donc une réflexion sur le prosélytisme. Celui-ci peut se traduire dans la tenue vestimentaire, et justifier une réglementation par une université laïque turque qui interdit à une étudiante de faire figurer le foulard sur la photo qu’exige l’administration universitaire (décision Karaduman contre Turquie du 3 mai 1999).
Dans l’affaire Dahlab contre Suisse du 15 décembre 2001, la Cour valide l’interdiction pour une institutrice de porter le foulard pendant le service : même si la motivation de la décision souligne, au titre des circonstances de l’espèce, le jeune âge des enfants en cause, elle comporte la formulation suivante qui se situe clairement sur le plan des principes : " il semble difficile de concilier le port du foulard islamique avec le message de tolérance, de respect d’autrui et surtout d’égalité et de non discrimination que dans une démocratie tout enseignant doit transmettre à ses élèves ".
On relèvera aussi que le refus d’accorder une dispense d’assiduité le samedi peut être justifié par la sauvegarde du droit à l’instruction de l’enfant, de même que classiquement la protection de l’ordre et de la santé, comme s’agissant d’un Sikh britannique qui refusait de porter le casque en moto la sécurité est une justification légitime des limitations apportée à une manifestation de sentiments religieux.
Enfin, la Cour vient d’admettre la compatibilité à la Convention de la législation irlandaise excluant la diffusion de tout message d’information religieuse sur les ondes des radios publiques et privées (arrêt Murphy contre Irlande du 10 juillet 2003). La Cour accorde une attention particulière à la division religieuse de l’Irlande du Nord, à l’hypersensibilité de la population à l’égard des questions religieuses, au fait que la diffusion d’annonces religieuses pourrait être assimilée à un prosélytisme. Cette solution tient évidemment compte du fait que le régime de l’audiovisuel ouvre d’autres possibilités d’expression suffisamment larges et variées pour que la restriction validée soit jugée proportionnée aux difficultés auxquelles il s’agit de faire face. On remarque aussi qu’un régime d’autorisation entraînerait pour les autorités la tâche impossible de trier les messages religieux et profiterait surtout à la religion dominante, entraînant une rupture d’égalité. Mais surtout la Cour tire argument de l’absence de consensus entre les pays européens sur la question litigieuse.
C’est sans doute dans ce contexte qu’il convient d’interpréter l’opinion récemment émise par un vice-président français de la Cour de Strasbourg, selon laquelle le principe de l’intervention d’une loi relative au port de signes religieux dans les enceintes scolaires ne serait pas en lui-même incompatible avec la protection de la liberté religieuse par la Convention européenne. Bien entendu, ne serait-ce qu’en raison de l’obligation de réserve qui pèse sur les magistrats de la Cour, on ne saurait en déduire aucune indication fiable sur ce que serait la position de la Cour relativement à tel ou tel contenu (au demeurant encore hypothétique) d’une éventuelle loi, d’autant plus que la question de n’a encore, on l’a vu, fait l’objet d’aucune décision concernant les vêtements portés par les élèves dans l’enceinte des établissements. Mais il est certain que les Etats disposent d’une marge d’appréciation non négligeable, dans les limites posées par les articles 9 et 14 de la Convention et sous le contrôle des juges européens et nationaux : marge de liberté non négligeable laissée aux Etats dans la fixation de normes législatives, vigilance de l’analyse de proportionnalité dans le contrôle des mesures d’application, telles paraissent être les orientations essentielles de l’état actuel de la jurisprudence européenne.
4. Convergences autour d’une " laïcité culturelle " européenne
L’expression de " laïcité culturelle " a été utilisée depuis plusieurs années pour désigner un ensemble de principes et de garanties commun à tous les Etats membres de l’Union européenne : garanties de la liberté de conscience, de la libre expression religieuse y compris dans l’espace public (et notamment de la liberté des cultes), égalité entre croyants et non-croyants, égalité entre croyants des différents cultes, égalité (dans une mesure forte mais pas toujours intégrale) entre cultes, neutralité (avec la même nuance) de l’Etat au regard du financement des cultes (on notera par exemple que contrairement à une opinion répandue les citoyens allemands ne sont jamais contraints de payer un impôt destiné au financement d’un culte, mais décident librement soit de financer le culte de leur choix soit de payer à l’Etat un impôt abondant des crédits affectés à l’action sociale). En d’autres termes, les atteintes à la liberté de conscience et de culte sont rarissimes dans l’Union européenne, et les discriminations religieuses exceptionnelles.
L’absence d’incompatibilité entre les différents modèles institutionnels de relations entre Etats et cultes (issus des histoires nationales en Europe) et l’ordre juridique dont la Cour de Strasbourg est la gardienne témoigne à l’évidence de la solidité de ce fonds commun européen non seulement de valeurs (éthiques) mais aussi de principes (juridiques).
On peut dès lors soutenir que si les arrangements institutionnels restent très divers et le demeureront sans doute encore longtemps, la garantie des droits et les principes fondamentaux font l’objet d’une forte convergence. Si l’on ajoute que les problèmes les plus actuels (par exemple la question de l’égalité de traitement du culte musulman et des autres cultes) se posent avec la même acuité et souvent dans les mêmes termes d’un pays à l’autre, on mesure à quel point l’image d’une France îlot de laïcité dans un océan clérical relève de la caricature engendrée par l’ignorance de l’étranger.
