La Directive Bolkestein refait surface

Le commissaire européen Frits Bolkestein

La position commune des 25 gouvernements

Ce que les gouvernements ont maintenu de la proposition initiale

En premier lieu, le rappel du dogme : « un marché libre offre un plus grand choix et de meilleurs services à des prix plus bas aux consommateurs » (considérant 2). Cette foi exprimée dans les capacités de la concurrence à fournir de la qualité au prix le plus bas n’est pas confirmée dans les faits. Mais le souci de répondre aux attentes du secteur privé prévaut.

En deuxième lieu, les gouvernements ont rétabli le considérant 33 que le Parlement européen avait supprimé. Il s’agit d’un texte qui énumère la liste des services couverts par la directive :
 services aux entreprises : conseil en gestion, services de certification et d’essai, de gestion et d’entretien des locaux, publicité, recrutement, agents commerciaux ;
 services fournis à la fois aux consommateurs et aux entreprises : services de conseil juridique ou fiscal, services liés à l’immobilier (construction, agences immobilières, services d’architecture), la distribution, l’organisation des foires commerciales, location de voitures, agences de voyage ;
 services fournis aux consommateurs : tourisme, guides touristiques, services de loisir, centres sportifs et parcs d’attraction, services à domicile.

En troisième lieu, les articles 14 et 15. Ces articles contiennent les exigences désormais interdites et celles remises en question. Il s’agit des lois et règlements que les pouvoirs publics locaux, régionaux et nationaux ne pourront plus appliquer aux activités de service (article 14). Les listes sont inchangées pour l’essentiel. Les gouvernements ont repris les deux petites modifications apportées par le Parlement européen (droit des pouvoirs publics de consulter, préalablement à l’autorisation, le public, des organismes tels que les chambres de commerce ou les partenaires sociaux ; droit maintenu aux États d’exiger des garanties financières et ou une couverture d’assurance).

En outre, une fois la directive adoptée, les États devront modifier leurs législations et réglementations de telle sorte que la liberté d’établissement et de circulation ne soit pas entravée par les exigences suivantes (article 15) :
 les limites quantitatives ou territoriales (limites à l’établissement d’une activité de services fixées en fonction de la population ou d’une distance géographique minimum entre prestataires),
 imposer au prestataire d’être constitué sous une forme juridique particulière,
 imposer des exigences relatives à la détention du capital d’une société,
 réserver l’accès à l’activité de service concernée à des prestataires particuliers en raison de la nature spécifique de l’activité,
 imposer un nombre minimum d’employés,
 imposer des tarifs obligatoires minimum et/ou maximum que doit respecter le prestataire.

Ces exigences ne peuvent être maintenues que pour des « raisons impérieuses d’intérêt général ».

Si on ajoute les exigences interdites prévues à l’article 16 (voir ci-dessous), on se trouve en présence de la dérégulation la plus massive jamais imposée au secteur des services en Europe et de la plus forte dépossession de pouvoir infligée aux pouvoirs locaux, régionaux et nationaux.

En quatrième lieu, comme initialement, les gouvernements ont maintenu hors du champ d’application les services financiers, les services de communication électronique, les transports.

Ce que les gouvernements ont accepté

Les gouvernements conviennent (considérant 8) que la directive ne s’applique qu’aux activités ouvertes à la concurrence. Mais par ailleurs, on sait que la Commission européenne considère que la concurrence doit s’appliquer à ce qu’elle appelle « les services sociaux d’intérêt général » [1].

Les gouvernements se sont ralliés au texte du Parlement européen pour limiter le champ d’application de la directive [2].

Les gouvernements ont accepté tel quel le nouvel article 16 adopté par le Parlement. Cet article remplace celui initialement intitulé « principe du pays d’origine ». Cet article fait obligation aux États de fournir le libre accès et le libre exercice à tout prestataire de service. Cet accès ne peut être soumis à des exigences qui seraient discriminatoires (refus en raison de la nationalité ou de l’État d’origine), non nécessaires (non justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l’environnement) ou plus rigoureuses que nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi. Il ajoute des exigences que les pouvoirs publics ne pourront plus imposer :
 avoir un établissement sur le territoire ;
 exiger du prestataire une autorisation émanant des autorités du pays dont il provient, y compris exiger une inscription dans un registre ou auprès d’un ordre professionnel dans son pays d’origine ;
 interdire au prestataire de se doter de l’infrastructure dont il a besoin pour fournir le service ;
 imposer un régime contractuel entre prestataire et destinataire qui limite la prestation de service à titre indépendant ;
 imposer au prestataire un document d’identité spécifique à l’exercice de son activité de service ;
 imposer un équipement ou un matériel spécifiques, sauf en ce qui concerne la santé et la sécurité au travail.

Il n’est plus fait mention, dans cet article, du droit applicable au prestataire de service : le droit de son pays d’origine ou le droit de son pays d’accueil ? Mais on sait que la jurisprudence de la Cour de Justice est constante : c’est le droit du pays d’origine.

Les dérogations (article 17) prévues sont celles adoptées par le Parlement européen (services postaux, du gaz, de l’électricité, de l’eau, des déchets ; matières relatives au détachement des travailleurs, à la protection des personnes et au traitement des données à caractère personnel, au métier d’avocat,…)

Les gouvernements confirment la suppression des articles 24 et 25 décidée par le Parlement. Ces articles concernent le détachement des travailleurs au sein de l’Union (directive 96/71) et le détachement des travailleurs provenant de pays tiers. Mais on doit se rappeler que la Commission, dans une communication du 4 avril 2006 [COM 2006) 159 final] a réintroduit les éléments de l’article 24 en s’appuyant sur la jurisprudence – dont on connaît le caractère néolibéral – de la Cour de Justice. Une Cour de Justice qui transforme en arrêts obligatoires les textes légaux que la Commission ne parvient pas à imposer aux ministres et aux parlementaires.

Ce que les gouvernements ont modifié

Dans un considérant 10, les gouvernements ont écarté du champ d’application les critères d’accès des prestataires de services aux fonds publics.

Dans le considérant 25, ils ont indiqué que la directive ne devrait pas affecter le principe de service universel. On ne peut que s’en réjouir.

Les gouvernements ont rétabli le considérant 33 du texte initial que le Parlement européen avait supprimé (voir ci-dessus).

En ce qui concerne les exigences interdites par l’article 15, le considérant 40 fournit un sens très large à la notion impérieuse d’intérêt général qui laisse une marge de manœuvre aux pouvoirs publics. C’est un point positif.

Les gouvernements ont refusé la définition du terme « service » adoptée par le Parlement européen et sont revenus à une définition analogue au texte initial. Ils ont refusé d’intégrer le concept d’ « obligation de service public » et la définition du service économique d’intérêt général et celle du « travailleur » adoptés par le Parlement européen. Ils ont refusé la définition du « prestataire » qui incluait que celui-ci est établi dans le respect de la législation de son pays d’établissement.

Le Parlement européen avait intégré un nouveau considérant faisant obligation de fournir toutes les informations utiles au respect de la directive 96/71 sur le détachement des travailleurs aux guichets uniques prévus par la directive. Les gouvernements ont supprimé cette obligation.

Le Parlement européen avait exclut du champ d’application « les services d’intérêt général tels que définis par les États membres ». Les gouvernements ont remplacé cette formulation par « les services d’intérêt général non économiques ». Il s’agit d’un concept qui n’existe pas dans le droit communautaire, mais qui tend à limiter la notion de services d’intérêt général.

Les gouvernements ont rejeté l’amendement du Parlement sortant les services juridiques du champ d’application au motif qu’ils sont régis par une autre disposition communautaire.

Dans le chapitre totalement réorganisé, relatif à la « coopération administrative » entre les États, les gouvernements ont présenté deux nouveaux articles 30 et 31 : le premier concerne le contrôle par l’État d’établissement et le second le contrôle par l’État où le servi est fourni. Dans les deux cas, il s’agit des prestations fournies à titre temporaire. L’État d’établissement est responsable du contrôle du prestataire sur son territoire, même lorsque le service est fourni dans un autre État. L’État où le service est fourni est responsable du contrôle sur son territoire.

Enfin, et ce n’est pas la moindre nouveauté, les gouvernements ont été d’accord pour s’imposer à eux-mêmes une obligation (article 39) : soumettre à la Commission, à une date qui reste à fixer, un rapport sur la manière dont ils auront mis en œuvre la directive (en particulier les dérégulations prévues) et sur les justifications qu’ils apportent au maintien de certaines dispositions légales et réglementaires (les « exigences » mentionnées aux articles 15 et 16). Il est ajouté que « la Commission fournit une fois par an des analyses et des orientations concernant l’application de ces dispositions ». Dans l’exposé des motifs, les gouvernements présentent cet article comme « un élément de l’équilibre fondamental du texte » et considèrent qu’il s’agit d’un « système efficace de contrôle des dispositions nationales ». Les gouvernements ont donc été d’accord pour transférer à la Commission européenne un pouvoir de contrôle nouveau sur des actes normatifs qui relèvent de l’exercice de la souveraineté et le pouvoir de présenter chaque année un document qui constitue une interprétation de la nouvelle législation communautaire.

Les gouvernements ont introduit un nouvel article 40 créant un comité dont les pouvoirs ne sont nullement définis. L’exposé des motifs indique qu’il s‘agit d’un « comité de réglementation ». Il aurait été plus correct de le baptiser « comité de déréglementation », mais nous sommes habitués à ce que les néolibéraux usent, pour désigner les décisions qu’ils prennent, de termes qui font référence au contraire de ce qui est mis en œuvre.

Les propositions Gebhardt

La députée européenne désignée, depuis le début de la procédure parlementaire, pour suivre, comme rapporteur, la proposition de directive, Evelyne Gebhardt (PSE), a présenté un « projet de recommandation » qui contient des propositions de modification de la position commune adoptée par les gouvernements.

Le Parlement n’accepte pas tel quel le texte des gouvernements et maintient ainsi la possibilité de changements (il n’existe aucune majorité pour obtenir un rejet : n’oublions pas les liens qui unissent les chrétiens démocrates ou les sociaux démocrates à certains gouvernements qui viennent d’adopter la position commune et l’adhésion d’une grande majorité des membres du PSE aux thèses néolibérales).

Mme Gebhardt propose 11 amendements. Voici les plus importants :

1. A l’article 1, elle propose une formulation qui garantit mieux la sortie du droit du travail du champ d’application de la directive en faisant explicitement référence au respect des « législations et pratiques nationales » ; la formulation proposée par les gouvernements n’offre pas la garantie de ce respect ;

3. A l’article 2, elle enlève la mention « non économiques » ajoutée par les gouvernement dans la liste qui exclut les services d’intérêt général du champ d’application (voir ci-dessus) ;

4. A l’article 2 encore, elle introduit des éléments qui donnent une meilleure définition des services sociaux ; on sait que ceux-ci sont sortis du champ d’application, mais que la Commission a présenté une communication qui vise, dans un autre texte législatif, à les soumettre aux règles de la concurrence. Comme pour le détachement des travailleurs, la Commission refuse de s’incliner devant la volonté exprimée par les élus ;

5. A l’article 3, un amendement vise à garantir aux consommateurs qu’il continuera de bénéficier des dispositions nationales en sa faveur quand elles existent ;

6. A l’article 29, un amendement précise qu’un État doit avertir les autres États de tout acte illégal commis par un fournisseur de services qui présente un préjudice grave pour la santé, la sécurité des personnes ou l’environnement ;

7 Les articles 30 et 31 du texte des gouvernements sont légèrement modifiés afin que les responsabilités respectives des États soient plus nettement établies quant au contrôle qu’ils exercent ;

8. A l’article 41, qui concerne un rapport que la Commission doit présenter tous les trois ans sur l’application de la directive, un amendement précise que ce rapport doit examiner l’opportunité de mesures d’harmonisation

Mme Gebhardt ne remet pas en question le nouvel article 39 (rapport que les États doivent soumettre pour justifier le maintien de certaines exigences) au motif que cet article revêt « une importance fondamentale pour le Conseil » (déclaration de la Présidence du Conseil). Mais elle supprime le droit d’interprétation confié chaque année à la Commission sur l’application de la directive et justifie cette suppression par le fait « que l’interprétation demeure du ressort de la Cour de Justice ».

Une nouvelle mobilisation s’impose

Ce que nous avons obtenu

Les intenses mobilisations politiques, syndicales et associatives n’ont pas été vaines. Les partisans du texte initial ont été contraints de reculer. Et sérieusement. Ils sont sur la défensive. Concrètement, on enregistre les progrès suivants :
 la directive ne s’applique qu’aux activités de service ouvertes à la concurrence et ne vise que les services fournis en échange d’une contrepartie économique ;
 la directive ne traite pas de la libéralisation des services d’intérêt économique général réservés à des organismes publics ou privés, ni de la privatisation d’organismes publics prestataires de services ;
 la directive ne s’applique pas aux règles du droit international privé ;
 la santé, le droit du travail, le droit pénal des États membres, la législation en matière de sécurité sociale des États membres, les services sociaux (logement, aide à l’enfance, aide aux familles et aux personnes en difficulté), la diversité culturelle, le pluralisme des médias ne sont pas concernés par cette directive-ci ;
 les agences de travail intérimaire, les services de sécurité privés, les activités de jeux d’argent (on n’avait rien demandé à ce propos), les services fournis par les notaires et les huissiers de justice échappent également au champ d’application de la directive ;
 le texte fournit une définition (considérant 40) de la notion de « raison impérieuse d’intérêt général » qui est beaucoup plus détaillée et plus large que celle donnée dans la proposition initiale ;
 la suppression des articles 24 (détachement des travailleurs de l’Union) et 25 (détachement des travailleurs des pays tiers) ; Ils vidaient de leur substance des dispositions existantes en la matière. Ces articles avaient fait l’objet des plus vives critiques du mouvement d’opposition à la proposition de directive et le Parlement européen avait été contraint d’en tenir compte ;
 la suppression de la mention "principe du pays d’origine" et de sa définition dans le texte.

Ce qu’il faut obtenir

Les amendements Gebhardt vont assurément dans le bon sens. Mais suffisent-ils ?

L’impact des dérégulations prévues aux articles 14, 15 et 16 a-t-il été soigneusement évalué ? Par exemple, comment, sans provoquer de l’insécurité juridique, peut-on interdire à des pouvoirs publics d’imposer le respect d’un statut juridique à une activité donnée ?

L’exclusion de la santé est-elle absolue et générale alors que dans la liste des exigences interdites figurant à l’article 16, on mentionne dans un cas et dans un seul « sauf en ce qui concerne la santé » ? Pourquoi cette exception, si la santé est vraiment exclue du champ d’application ?

En ce qui concerne les activités de service fournies, à titre permanent, par un prestataire dans un autre pays que celui où il est établi, quel est le droit applicable ?

Comment accepter un texte qui laisse à la Cour de Justice le pouvoir d’interprétation extensible qui est le sien ?

Quelle confiance peut-on accorder à une démarche où l’on voit la Commission réintroduire par une autre procédure des dispositions que le Parlement et les gouvernements ont rejetées (sur les services sociaux, sur le détachement des travailleurs) ?

Comment accepter les pouvoirs nouveaux conférés à la Commission européenne dans l’état de sous-développement démocratique des institutions européennes ?

C’est à ces questions que les parlementaires devraient fournir des réponses précises. Le document Gebhardt est actuellement examiné par le Parlement européen. En premier lieu, à la commission du marché intérieur. Celle-ci a décidé qu’elle votera le 23 octobre sur les amendements proposés. C’est au cours de la session de novembre (13-16 novembre) que le Parlement se prononcera en séance plénière sur les travaux de sa commission du marché intérieur.