1. Les principes posés par les textes fondamentaux
Article 10 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 : " Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ".
Treizième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : " La Nation garantit l’égal accès de l’enfant et de l’adulte à l’instruction, à la formation professionnelle et à la culture. L’organisation de l’enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés est un devoir de l’Etat ".
Article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 : " La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ".
Article 1er de la loi du 9 décembre 1905 " concernant la séparation des Eglises et de l’Etat " : " La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public ".
Article 18 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme du 10 décembre 1948 : " Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction, seule ou en commun, tant en public qu’en privé, par l’enseignement, les pratiques, le culte et l’accomplissement des rites ".
Article 18 du Pacte international relatif aux droits civiques et politiques du 16 décembre 1966 (ratifié par la République française le 25 juin 1980) :
" 1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté d’avoir ou d’adopter une religion ou une conviction de son choix, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction, individuellement ou en commun, tant en public qu’en privé, par le culte et l’accomplissement des rites, les pratiques et l’enseignement.
" 2. Nul ne subira de contrainte pouvant porter atteinte à sa liberté d’avoir ou d’adopter une religion ou une conviction de son choix.
" 3. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet que des seules restrictions prévues par la loi et qui sont nécessaires à la protection de la sécurité, de l’ordre et de la santé publique, ou de la morale ou des libertés et droits fondamentaux d’autrui.
" 4. Les Etats parties au présent pacte s’engagent à respecter la liberté des parents et, le cas échéant, des tuteurs légaux de faire assurer l’éducation religieuse et morale de leurs enfants conformément à leurs propres convictions ".
Article 27 de ce même Pacte : " Dans les Etats où il existe des minorités […] religieuses […], les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit […] de professer et de pratiquer leur propre religion ".
Article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (ratifiée par la République française le 3 mai 1974) :
" 1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites.
" 2. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ".
Article 14 de cette même Convention : " La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ".
Les normes nationales concernant la laïcité ont ainsi valeur constitutionnelle (Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, Préambule de 1946, article 1er de la Constitution de 1958, voire " principes fondamentaux reconnus " par la loi du 9 décembre 1905, spécialement par son article 1er).
Des principes qu’elles posent, les lois de la République déterminent l’application dans l’enseignement et plus généralement dans la Fonction publique (article 17 de la loi du 30 octobre 1886 dite " loi Goblet " ; article 6 de la loi n°83-634 portant droits et obligations des fonctionnaires, qui constitue le " Titre 1 " du Statut général des Fonctions publiques " ; loi n°59-1557 du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l’Etat et les établissements d’enseignement privés ; plus généralement aujourd’hui, Code de l’éducation résultant de l’ordonnance n°2000-549 du 15 juin 2000).
C’est à cet ensemble normatif que, statuant au contentieux le 2 novembre 1992 (décision Kherouaa et Mme Kachour et Balo et Mme Kizic, Rec. Page 389), le Conseil d’Etat s’est référé pour définir " le principe de la laïcité de l’enseignement public " comme " l’un des éléments de la laïcité de l’Etat et de la neutralité de l’ensemble des services publics ".
De ces textes fondamentaux se dégagent quelques certitudes.
Elles concernent d’une part le contenu de la liberté de conviction et l’un des aspects de celle-ci qui est la liberté religieuse. Elles concernent d’autre part le mécanisme des garanties qui assurent l’exercice effectif de ces libertés et qui, dans un Etat démocratique, mettent en jeu une responsabilité incombant à l’Etat ".
2. Le contenu des libertés reconnues
a. Contrairement à une formulation répandue, la religion ne saurait être cantonnée dans une " sphère privée ", dès lors que la République non seulement " assure la liberté de conscience " mais " garantit le libre exercice des cultes " (article 1er de la loi de 1905). La DUDH (article 18), le PIDCP (article 18) et la Convention européenne (article 9) visent de même clairement " la liberté de manifester sa religion […] individuellement ou en commun, tant en public qu’en privé ", notamment par des " pratiques " et non pas seulement par des " rites ".
Toutefois, alors que la liberté de conscience est absolue, la liberté des cultes (c’est-à-dire l’exercice public de la liberté religieuse) peut être limitée pour des motifs tenant à l’ordre public (même article de cette même loi).
Il est dès lors essentiel de préciser les motifs légaux de restriction de la " liberté de manifester sa religion " (article 9.2 de la Convention européenne) : ces restrictions doivent être " prévues par la loi ", elles doivent être " nécessaires[…] à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publics, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ", mais l’appréciation des nécessités de la protection de l’ordre, de la santé et de la morale publics doit se placer du point de vue d’" une société démocratique " (idem).
b. Aucune mesure de contrainte ne peut être prise qui porte atteinte à la liberté d’avoir une religion de son choix (article 18.2 du PIDCP) ; s’agissant de l’éducation des enfants, les Etats s’engagent à respecter la liberté des parents de faire assurer l’éducation religieuse et morale de leurs enfants conformément à leurs propres convictions (article 18.4 du PIDCP).
c. Les personnes appartenant à des minorités religieuses ne peuvent être privées du droit non seulement de pratiquer mais aussi de professer leur propre religion (article 27 du PIDCP) : le prosélytisme est un droit, ce qui n’empêche évidemment pas que l’exercice de ce droit puisse être limité en certaines enceintes dès lors que l’ordre public, la santé publique ou la " morale publique " l’exige " dans une société démocratique ".
d. Plus généralement, tout traitement différentiel des religions est évidemment prohibé comme discriminatoire (article 1er de la Constitution de 1958, article 14 de la Convention européenne, etc.).
3. Le " contrat social laïque "
Le régime applicable aux cultes depuis 1905 garantit pleinement le respect égal de la liberté de conscience aussi bien pour les croyants que pour les athées et les agnostiques, l’égalité entre les cultes et la neutralité de l’Etat, et notamment de ses services publics, à leur égard. En effet, l’Etat en France, adoptant un mode de relation avec les cultes fondé sur une séparation, s’est engagé d’un même mouvement à garantir le libre exercice par chacun des libertés publiques en jeu, organise les services publics (et plus particulièrement celui de l’enseignement) de manière à rendre possible la coexistence des convictions et pour cela met en œuvre une obligation de neutralité des agents de ces services publics.
Lorsque la République inscrit la laïcité à l’article 2 de la Constitution ou lorsqu’il en est fait mention au 13ème alinéa du Préambule, elle ne se met aucunement en retrait ou en opposition par rapport aux principes de protection de la liberté de conscience et de liberté des cultes. Elle constate seulement qu’il y a pluralisme de convictions ou de religions, qu’elle n’en favorise aucune et qu’elle se met en mesure de régler les problèmes de leur expression et de leur tolérance mutuelle. Bien sûr, nous Français savons qu’il a fallu bien des conflits et bien des armistices pour en arriver là, et à certains moments de cette histoire le terme de " laïque " désignait un camp. Mais nous n’en sommes plus là en ce qui concerne l’interprétation des principes qui nous gouvernent aujourd’hui, et c’est l’un des enseignements de l’analyse faite par le Conseil d’Etat dans son avis de 1989 sur le foulard que de rappeler que nous nous étions engagés par l’article 9 de la Convention européenne des droits de 1’Homme à protéger la liberté de pensée, de conscience et de religion et la liberté de manifester sa religion ou ses convictions individuellement et collectivement.
Mais, pour compléter immédiatement la référence à l’article 9 de la Convention, ces libertés doivent être assurées sous la seule réserve des restrictions prévus par la loi et nécessaires " dans une société démocratique " à la protection de la sécurité, de l’ordre et de la santé publics, de la morale ou des libertés et des droits fondamentaux d’autrui. Sans qu’il soit nécessaire de faire l’exégèse de ces termes, on voit bien que la laïcité apparaît comme le chemin que propose le droit français pour concilier les manifestations d’une liberté avec la vie en commun.
Les modes d’expression ou de manifestation ne sont uniformes ni partout, ni selon le message que l’on porte ni dans le temps, et il appartient dans certains cas aux pouvoirs publics d’assurer par des mesures proportionnées la coexistence. C’est pour cette raison que s’agissant du foulard la jurisprudence n’a pu valider des interdictions générales et absolues ; c’est pour cette raison qu’elle a procédé par interdiction si le refus d’ôter le foulard devenait une provocation troublant le fonctionnement normal de l’établissement scolaire. C’est pour cette raison que l’interprétation de la laïcité passe par une somme de cas particuliers et entraîne plus souvent qu’on ne le voudrait le recours au juge.
L’important est de constater que, dans le domaine qui nous intéresse, les droits de l’Homme impliquent à la fois la reconnaissance de principes, ici la liberté des convictions et de religion, et l’acceptation d’un système de garanties de ce libre exercice. Qui dit garanties implique exercice en commun et tolérant de libertés dont l’expression pourrait se révéler conflictuelle, et donc responsabilité pour un Etat respectueux des droits de 1’Homme et pour cela porteur d’une exigence de neutralité et soumis au contrôle du juge.
Le classicisme de cette affirmation ne doit pas en réduire la portée La rédaction de la Déclaration universelle des droits de l’Homme en 1948 avait été précédée d’une réflexion philosophique sur le sens d’une telle déclaration organisée par l’UNESCO. Y participèrent de grands noms de l’époque, et on note d’ailleurs que le problème des relations entre le religieux et le séculier ne semble pas avoir beaucoup arrêté leurs discussions. En effet, ils étaient pleinement convaincus, et on trouve ceci dans la contribution de Jacques Maritain, qu’il était impossible de rechercher un texte commun sur le fond des grandes convictions qui se partagent l’humanité, mais qu’une déclaration était nécessaire et faisable pour organiser le vivre ensemble. Personne n’hésitait à l’époque à évoquer à côté de l’individu sujet des droits de l’homme la responsabilité éminente des Etats pour exercer les fonctions nécessaires à leur respect.
On arrive donc bien à l’idée que le mécanisme juridique qui fonctionne en France lorsqu’il y a controverse sur les manifestations de la liberté de convictions ou de religion n’est pas l’invention d’un moment, mais met en œuvre des éléments de raisonnement qui sont permanents : une liberté, sa manifestation, son pluralisme, la nécessité d’organiser la coexistence et la tolérance ; pour cela un responsable, des décisions à prendre dans des circonstances de temps et de lieu et un juge.
