(procès-verbal de la séance du jeudi 23 janvier 2003)

Le président Pascal CLÉMENT : « Gouvernance : plus de contrôles ou plus d’éthique » : le titre de cette tribune des Échos (1) résume assez bien les interrogations actuelles sur la gouvernance d’entreprise, interrogations qui s’appliquent, me semble-t-il, de manière plus pérenne à notre droit des sociétés. Faut-il en effet davantage de règles, une modification des règles existantes ou bien tout simplement appliquer celles-ci et/ou donner aux acteurs du monde de l’entreprise les moyens de les appliquer ? En bref, quels sont les maux ou handicaps de notre droit des sociétés et comment peut-on les résoudre et les supprimer ?

M. Bruno ROBIN : Avant d’aborder le fond des questions que vous soulevez, je souhaiterais préciser que les propositions que je vais formuler devant cette mission sont le fruit de mon expérience professionnelle et qu’elles ont été testées auprès des directions juridiques de grandes sociétés françaises (eads, Schneider, Lafarge) ou d’associations d’actionnaires, telles que l’association de défense des actionnaires minoritaires (adam). À titre liminaire, je tiens également à préciser que je traiterai des sa et des sas françaises.

La sa française est basée sur un édifice juridique précis et rigoureux, assurant un assez haut niveau de sécurité juridique aux « utilisateurs » (dirigeants, actionnaires, tiers et salariés), puisque le législateur s’est efforcé depuis 1966, avec une méritoire précision, d’anticiper le traitement de la plupart des situations auxquelles une entreprise se trouve confrontée. Toutefois, la contrepartie en est qu’il s’agit d’une société dont la gestion sociale est particulièrement lourde, avec extrêmement peu de place pour la convention des parties. Ceci explique d’ailleurs en garde partie la multiplication de pactes d’actionnaires de plus en plus complexes, souvent contraires aux règles mêmes du droit de la sa, parfois incompréhensibles pour les non-initiés que sont d’ailleurs souvent les dirigeants fondateurs ou actionnaires minoritaires. Pour le dire plus brutalement, avant même le début de l’exercice, le dirigeant est dans l’illégalité. Il me semble en conséquence que ce ne sont pas de nouvelles règles de fonctionnement ou de nouvelles dispositions alourdissant le formalisme qui seraient nécessaires à l’amélioration de la situation, mais plutôt un schéma de simplification, même si s’engager dans cette voie de manière trop ambitieuse paraît être périlleux puisque risquant de déséquilibrer et déstabiliser cet édifice qui a aujourd’hui au moins le mérite d’être particulièrement crédible et viable juridiquement. Par ailleurs, je ne reviendrai pas ici sur les dispositions à mon sens très déstructurantes, pour ne pas dire parfois irréalistes, issues des récentes lois de modernisation sociale ou autre loi nre, qui ont un caractère normatif aussi rigide qu’imprécis (conventions « simples », cumul des mandats sociaux, rémunération des mandataires sociaux, augmentation de capital au bénéfice des salariés...). La doctrine n’a pas manqué déjà de faire connaître ses réserves justifiées.

S’il y a donc une unanimité qui se dégage de l’expérience que nous pouvons avoir sur le terrain du fonctionnement des entreprises, en ce qui concerne le droit des sociétés, c’est autour du constat manifeste d’insécurité juridique, insécurité, disons-le, résultant parfois d’une certaine hypocrisie des textes eux-mêmes ou de la jurisprudence, voire de la doctrine. Quel juriste d’entreprise ou avocat en droit des sociétés ne rencontre pas régulièrement, dans son travail, des situations où la régularité juridique de certains choix ou montages qu’il préconise ou organise, laisse apparaître un doute quant au parfait respect des règles du droit des sociétés, parfois silencieuses ou imprécises ? De manière plus manifeste encore, quel dirigeant d’entreprise peut affirmer que telle ou telle « convention » rentre dans la catégorie des conventions « simples », c’est-à-dire correspondant à des opérations de gestion courante à des conditions normales, ou à des conventions « réglementées », c’est-à-dire nécessitant, au sens du droit des sociétés, une approbation a priori de certains organes sociaux (conseils d’administrations, etc.) et/ou une ratification par une assemblée générale ? Il ne me semble pas que ce soit le recensement imposé par la loi nre de toutes les conventions « simples » - mission impossible dans les grands groupes de sociétés - qui sécurisera les dirigeants. D’une manière générale, il n’est jamais sain et il ne paraît pas acceptable qu’un dirigeant, voire que l’entreprise elle-même, se trouvent dans une situation permanente, ou tout au moins fréquente, d’insécurité juridique et ce, d’autant plus que l’entreprise risque de voir remises en cause certaines de ses opérations pendant un délai de prescription pouvant atteindre plusieurs années.

Il me semble essentiel de rechercher des solutions qui prennent en compte la bonne foi et la volonté des dirigeants de gérer une entreprise avec honnêteté et rigueur : les dirigeants qui s’inscrivent dans cette éthique doivent avoir le droit à la sécurité juridique, y compris à titre personnel. Certes, d’un point de vue technique, éthique et juridique, il serait de bonne intelligence de réfléchir à la dépénalisation de certains actes ou faits de la vie juridique des entreprises ; néanmoins, le pragmatisme incite à ne pas explorer cette voie, puisqu’il faut aussi prendre en compte les attentes de la société civile et des médias, sauf à entraîner toute réforme envisagée vers un échec prévisible.

Première préconisation en vue d’aider les acteurs de l’entreprise à s’orienter dans le maquis juridique : l’instauration d’un commissariat juridique. Il s’agit là de trouver une solution qui évite de rentrer dans les complications que seraient la mise en place d’administrateurs indépendants ou de tout autre nouvel organe social ou comité, dont l’efficacité nous paraît pour le moins incertaine et la lourdeur évidente. On a pris, de longue date, la mesure de l’intérêt d’un commissariat aux comptes dans les sa et dans les sas, commissariat aux comptes dont la mission essentielle est de s’assurer de l’intégrité des comptes et du respect de certaines normes comptables ou règles prudentielles élémentaires. À l’inverse, les actionnaires minoritaires, les petits porteurs, les associations d’actionnaires et les représentants du comité d’entreprise ne bénéficient pas régulièrement et spontanément des informations auxquelles ils sont légitimement en droit de prétendre. Il s’agit souvent du résultat d’une ignorance non empreinte de mauvaise foi tant des bénéficiaires de cette information que de ceux qui doivent la leur fournir. Par ailleurs, la régularité de telle ou telle opération ou règle de fonctionnement, plus particulièrement dans les sas, peut, du fait de la grande liberté laissée au rédacteur du pacte social, être incertaine et inquiéter, à juste titre, certaines catégories d’actionnaires ou les représentants du comité d’entreprise.

Pour ma part, je pars du principe que si les règles actuelles du droit des sociétés étaient effectivement appliquées dans les faits, le plus grand reproche que l’on fait à l’absence de gouvernance d’entreprise efficace serait en grande partie résolu. Je suggère donc que, selon le même principe que celui qui a mené à la création du commissariat aux comptes, il soit créé dans les entreprises de taille conséquente, à titre facultatif ou obligatoire, un commissariat juridique ou, si l’on préfère ce terme, un commissariat à l’éthique. Il s’agirait de commissaires choisis parmi des collèges de juristes nécessairement indépendants, offrant de très bonnes garanties de connaissances juridiques en matière de droit des sociétés mais ayant aussi une forte expérience pratique des entreprises, des conseils d’administration, des conseils de surveillance, etc. Il pourrait s’agir, par exemple, d’un collège d’avocats spécialement agréés pour ce type de fonction sous l’autorité du bâtonnier ou de toute organisation à définir. Le commissaire d’une entreprise donnée ne pourrait, par essence, être par ailleurs son conseil. Le commissaire ne pourrait être interrogé que par un avocat conseil choisi par l’entreprise, afin de s’assurer qu’il ne s’agit pas d’obtenir du commissaire juridique ou de la juridiction elle-même, une prestation de conseil ou une intervention sur un sujet mal préparé.

Le rôle essentiel du commissaire juridique serait de s’assurer, a priori, lors de la convocation des assemblées et, a posteriori, dans le cadre, par exemple, d’un rapport annuel, du parfait respect des règles de communication au bénéfice des actionnaires et du représentant du comité d’entreprise, des règles de convocation des organes sociaux, des règles d’élaboration de certains documents essentiels tels des rapports annuels de gestion, etc. Il s’agirait de promouvoir et de provoquer la communication d’informations et non plus d’attendre, comme c’est actuellement le cas, qu’elle soit hypothétiquement sollicitée ou qu’on constate qu’elle a été inexistante. Il pourrait aussi s’agir, notamment dans les sas, d’intervenir pour valider, a priori, la régularité du pacte social, afin d’éviter des incohérences juridiques manifestes qui pourraient résulter d’une mauvaise utilisation de la liberté contractuelle laissée aux associés par le législateur. Ce commissariat pourrait, dans ce dernier cas, être un gage de sérieux et de crédibilité de la société par actions simplifiée, qui ne perdrait pas pour autant son attrait essentiel qu’est la liberté que lui a laissée le législateur pour organiser sa vie sociale. Si, par exemple, cet organe n’était que facultatif, il pourrait marquer cependant une volonté affichée et communiquée de telle ou telle entreprise de garantir le respect des règles d’éthique, notamment au bénéfice des actionnaires minoritaires et des représentants du comité d’entreprise. Ce commissariat pourrait ainsi intervenir dans un certain nombre de cas que sont :

–  comme indiqué ci-dessus, la vérification de la régularité juridique du pacte social ;

–  la vérification a priori de la régularité des convocations, etc., des assemblées générales ;

–  le respect effectif de la communication et de la qualité des informations aux actionnaires, aux représentants du comité d’entreprise et à tous autres ayants droit à ces informations.

Il pourrait également être l’organe auquel pourrait s’adresser pour avis, action ou arbitrage tout actionnaire ou tout groupe d’actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, ou encore tout représentant du comité d’entreprise, pour obtenir telle ou telle information à laquelle il pense pouvoir prétendre ou s’enquérir de tel ou tel aspect qui lui paraîtrait grever ses droits et constituer une irrégularité juridique. Il serait, en outre, chargé d’établir un rapport annuel sur la régularité juridique des opérations et l’éthique dans l’entreprise et, pour certaines opérations complexes, un rapport de régularité juridique, au même titre que le commissaire aux comptes intervient dans ce type d’opérations.

Pour répondre aux aspects, parfois intolérables et inacceptables, d’insécurité juridique, je suggère également une mesure originale et ambitieuse que serait la création de juridictions consultatives près les tribunaux de commerce majeurs. Il s’agirait de juridictions consultatives composées de juristes éminents, juges consulaires, magistrats de haut niveau, conseillers à la cour de cassation, parquet, représentants du législateur, représentants d’associations d’actionnaires, d’avocats, de commissaires aux comptes, de juristes d’entreprises, etc. Ces juridictions ne pourraient être consultées que par le commissaire juridique évoqué précédemment, afin qu’un filtre particulièrement efficace permette à cette juridiction de ne connaître que des questions de stricte interprétation du droit des sociétés. Une autre voie d’accès à cette juridiction pourrait passer par des associations de juristes, de type association nationale des sociétés anonymes (ansa), qui pourraient, à la demande de leurs adhérents et après avoir identifié une situation effective d’insécurité juridique, formuler la question, proposer leur propre interprétation et soumettre le cas à la juridiction consultative. Cette dernière option aurait l’avantage de préserver la confidentialité.

Il conviendrait que cette juridiction puisse rendre dans des délais très brefs des « avis » qui, à tout le moins, seraient le gage pour les dirigeants d’entreprises qui réaliseraient, de manière conforme à ces avis, telle ou telle opération, une présomption d’agissement de bonne foi et non délictuel.

Au-delà de ces propositions très novatrices, je souhaiterais par ailleurs suggérer quelques pistes de modification du droit des sociétés.

S’agissant des sas, je rappelle tout d’abord qu’elles laissent une très grosse faculté inventive au rédacteur de statuts, et c’est louable. Cependant, dans bien des cas, telle ou telle société, surtout de taille modeste, constituera une société par actions simplifiée sans s’entourer des conseils adéquats et édictera des règles conçues hâtivement, sans avoir conscience de leurs conséquences effectives. Il nous paraîtrait, en conséquence, judicieux que le législateur ou une commission ad hoc, qui pourrait être la juridiction consultative ci-avant, propose une règle de fonctionnement de la sas « par défaut », sur la base de dispositions exclusivement supplétives, de manière à ne surtout pas enfreindre la liberté existant en la matière. Ainsi, l’entreprise qui se constituerait sous la forme de sas, sans organiser dans ses statuts de règles particulières de fonctionnement de ses organes sociaux (présidence, direction générale, conseil de surveillance, ou autres comités stratégiques, assemblées générales, droits d’information des actionnaires, etc.), se trouverait automatiquement placée sous les règles de fonctionnement par défaut ainsi préalablement organisées. Cette initiative permettrait, en outre, d’anticiper l’anarchie que l’on ne manquera pas de constater dans les années à venir dans les règles de fonctionnement des sas. À l’inverse, toute modification par rapport à ces règles serait libre mais devrait être mentionnée comme telle dans les statuts, de manière à garantir une forte transparence aux actionnaires participants, puisque les statuts mettront clairement en évidence les dérogations qu’ont souhaitées les fondateurs. Bien évidemment, cette solution vient en complément du contrôle de la régularité par les commissaires juridiques suggéré ci-avant.

La deuxième préconisation que je ferai portera sur la protection des titulaires de valeurs mobilières complexes. En cas d’opérations en capital, sans suppression de droit préférentiel de souscription, il est obligatoire pour toutes les sociétés de capitaux - et notamment les sa et les SAS - de prévoir une procédure de protection des titulaires de valeurs mobilières complexes émises antérieurement. Nous suggérons, pour répondre aux difficultés que pose la protection des titulaires de valeurs mobilières complexes qui fait l’objet, en cas de non-respect, de sanctions pénales, d’autoriser, dès lors qu’il n’y a pas suppression de droit préférentiel de souscription, tout titulaire de valeurs mobilières complexes à souscrire à l’opération envisagée, comme s’il était déjà propriétaire des titres auxquels ses valeurs mobilières complexes lui donnent droit. Ainsi, il participe comme tout autre actionnaire aux risques et bénéficie des mêmes droits. Si, en revanche, à la date d’échéance des valeurs mobilières qu’il détient, il est dans une situation qui lui interdit, de par la convention qu’avaient organisée les parties, de bénéficier de titres auxquels il était envisagé qu’il puisse prétendre, alors il conviendra de mettre en place un mécanisme lui permettant d’obtenir le rachat des titres qu’il aura souscrits dans le cadre de la nouvelle opération sur capital, la société devant elle-même avoir le droit d’exiger ce rachat, de manière à remettre le titulaire concerné dans la même situation que s’il n’avait jamais eu les titres. Cette mesure simple nous paraît susceptible de mettre un terme à l’hésitation doctrinale sur un sujet aussi important et d’introduire une certaine équité dans le cadre de la rémunération et des avantages liés à la prise de risques.

La troisième série de suggestions que je souhaite présenter à la mission porte sur le conseil d’administration ou tout organe assimilé des sa, voire des SAS, si de tels organes sont mis en place dans ces dernières. Selon notre droit des sociétés, le conseil d’administration arrête ses décisions dans le cadre de réunions formelles, sur la base du respect de règles de convocations convenues statutairement. Ainsi, le conseil d’administration (ou le conseil de surveillance) ne se réunit valablement que si 50 % au moins de ses membres sont présents ou représentés, étant précisé que chaque membre ne peut disposer que d’un seul mandat de représentation. Il nous apparaît particulièrement souhaitable que les membres du conseil d’administration participent aux séances traitant de la stratégie de l’entreprise, de sa gestion et de ses évolutions fondamentales et qu’il soit là l’occasion de débattre. Néanmoins, le quorum, compte tenu de la limitation du nombre de mandats de représentation, apparaît comme une contrainte dans les sociétés de taille relativement modeste, dans lesquelles il faut bien admettre que le conseil d’administration n’est souvent que la représentation de l’actionnaire très majoritaire, voire unique. Cette règle conduit parfois à une gymnastique aussi stérile qu’inefficace pour faire participer tel ou tel membre, ne serait-ce que quelques minutes, dans le seul but d’obtenir la signature du registre des présences, si tant est qu’il se déplace effectivement physiquement.

Par ailleurs, dans la majorité des cas, les conseils d’administration ou assimilés se réunissent selon une fréquence relativement régulière, mensuellement par exemple. Ceci a pour conséquence qu’entre deux séances, certaines décisions « mineures », mais indispensables à un fonctionnement efficace de l’entreprise, ne peuvent être prises, puisqu’il convient d’attendre la réunion du conseil ou de provoquer une réunion extraordinaire, en relevant le défi de trouver, à très court terme, une date de convenance visant des personnes par définition peu disponibles. C’est là l’exemple type d’une disposition légale peu compatible à la réalité du terrain. Je suggère donc d’augmenter la limitation du nombre de mandats de représentation à deux, voire trois, par administrateur pour une séance donnée et/ou de diminuer les règles de quorum. En compensation, il faut prévoir une révocation automatique de tel ou tel membre du conseil d’administration qui viendrait à ne pas participer à un certain nombre de séances (deux séances consécutives par exemple). Je propose en outre que, comme cela est le cas pour certains types de décisions relevant de la collectivité des actionnaires, le principe des questions écrites ou des décisions unanimes soit étendu au fonctionnement des conseils d’administration ou assimilés, quitte, par analogie, à l’interdire pour un certain nombre de décisions.

Ma quatrième préconisation a trait aux formalités. Il nous semble qu’un certain nombre de formalités, notamment de publicité (jal, balo), sont aujourd’hui pour le moins désuètes et peu compatibles avec les moyens modernes de communication. On se référera, s’il fallait citer un seul exemple, sur les délais imposés pour publier un avis au balo et sur la justification des publications dans des jal tout juste parcourus par certains initiés et, en tous cas, pas par ceux que ces publications sont censées protéger.

S’agissant enfin du statut des dirigeants, il serait judicieux de mettre un terme aux incertitudes qui pèsent sur la validité effective du cumul d’un contrat de travail avec un mandat social de président de directoire, de pdg ou tout autre directeur général. Il faut admettre que ce type de mandat, lorsqu’il est conféré à un dirigeant non actionnaire ou actionnaire minoritaire, se cumule à l’évidence avec un contrat de travail. Il faut cesser de contraindre les petites et moyennes entreprises à imaginer des montagnes ad hoc qui relèvent de l’acrobatie (par exemple, en les faisant embaucher par une société holding, parfois étrangère, qui les « expatrie » vers la filiale qu’ils dirigeront), pour permettre à leurs dirigeants mandataires sociaux de bénéficier d’un statut de salarié avec les protections y attachées, notamment en cas de chômage.

Source : Assemblée nationale française