El acto legislativo 03 de 2002 que reformó el marco constitucional que rige el procedimiento penal, así como el Código de Procedimiento Penal que lo desarrolla fue aprobado para establecer un sistema penal de tipo acusatorio y «un juicio público, oral, con inmediación de pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías» (Acto legislativo 03 de 2002 Art. 2 No. 4). Sin embargo, tal como quedó contemplado en las reformas, estos objetivos distan mucho de realizarse. De un lado, no existe el equilibrio necesario entre Fiscalía y defensa, ni tampoco se ofrecen las condiciones para que el juez pueda actuar como un ente verdaderamente independiente. Por otra parte, el ideal de establecer el juicio como el momento principal dentro del proceso se ve impedido, de nuevo, por las atribuciones concedidas a la Fiscalía que le permite evadir la etapa procesal del juicio, a través de la celebración de mecanismos tales como los preacuerdos y las negociaciones. A continuación se expone las razones por las cuales la reforma penal no realiza los dos ideales en que se inspiraba.

El principio acusatorio durante la investigación

Este principio consiste en la existencia de una contienda procesal entre dos partes contrapuestas, acusador y acusado, cada uno con iguales derechos y facultades, que ha de resolver un órgano independiente e imparcial. Sin embargo, tal como quedó planteado en la reforma, este esquema se ve frustrado ante: las exorbitantes facultades atribuidas a la Fiscalía, que la colocan en una situación preponderante frente a la defensa; el hecho de que el juez no contará con elementos que le brinden la necesaria independencia e imparcialidad frente a las partes; la todavía naturaleza mixta de la Fiscalía, esto es, una Fiscalía con atribuciones de limitación de derechos, por un lado, y con una estructura altamente jerarquizada por el otro; y la debilidad de la defensa frente a la acusación. En definitiva, tal como quedó configurada cada una de las partes procesales y el juez, están lejos de desarrollar de manera garantista el principio acusatorio. Veamos:

La defensa. Existen factores de diferente naturaleza que impiden que la defensa se configure en una parte procesal con iguales herramientas a las de la Fiscalía. Dentro de los factores fácticos se encuentra la falta de recursos necesarios para garantizar el derecho a la defensa a todos los imputados, y la insuficiente formación de los defensores en estos temas. Además, el mismo Código estableció una serie de limitaciones jurídicas a la defensa, así por ejemplo, se atribuyó a la Fiscalía la facultad de dictar medidas de aseguramiento de limitación de la libertad o detenciones en casos en que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima (artículo 296, 308 y 310). Se estableció que el aprehendido en caso de flagrancia es llevado en primer lugar a la Fiscalía y no al Juez de control de garantías (Art. 302). Adicionalmente, se permitió la captura sin orden judicial cuando la persona represente peligro para la comunidad u obstruya la investigación (Art. 300), y la posibilidad de renunciar a las garantías de guardar silencio y a un juicio oral (Art. 131).

La Fiscalía. Esta puede ordenar registros y allanamientos, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones sin control judicial previo (artículos 2 No. 2 y 3 del Acto legislativo 02 de 2003 y 237 del CPP); está facultada para usar agentes encubiertos cuando se tengan motivos para considerar que el indiciado o el imputado continúa desarrollando una actividad criminal (Art. 242 CPP). Igualmente, se le concedió la atribución de realizar búsquedas selectivas en bases de datos que impliquen acceso a información confidencial (Art. 244). El equilibrio entre defensa y Fiscalía se ve desdibujado en la medida en que ninguna de tales facultades puede ser ejercida ni contrarrestada por la defensa, en tanto que los controles judiciales, para verificar el respeto a las garantías procesales y la validez de la prueba, son posteriores. Por último, los fiscales de conocimiento, a pesar de tener atribuciones judiciales, no cuentan con la independencia frente a sus superiores, pues se estableció una fuerte estructura jerarquizada de la Fiscalía propia de autoridades no judiciales, como las facultades para asumir directamente las investigaciones y para asignar y desplazar a los fiscales en cualquier momento (Artículos 3 del Acto legislativo 02 de 2003 y 116 del CPP).

El juez de control de garantías. Este juez tiene el deber de garantizar los derechos fundamentales del procesado pues su función es ejercer el control judicial durante la investigación para prevenir y corregir posibles irregularidades. De acuerdo con el Código, esta función de control a la actividad del fiscal y de garante de los derechos del procesado, será ejercida por el juez penal municipal del lugar donde se cometió el delito (Art. 39), lo cual equivale a reducir la figura, en tanto que se trata de jueces que no tienen una función especializada, sino que a la vez que deben ejercen la función de control de garantías en términos cortos -36 horas- deben encargarse de fallar asuntos penales. Además, los jueces penales no cuentan con la formación especializada necesaria para asumir el control de garantías constitucionales. Por último, no cuentan con la fortaleza institucional para enfrentarse a una institución tan fuerte como la Fiscalía.

Las limitaciones a un juicio oral, público y con todas las garantías

El tránsito a un sistema realmente garantista exige que sea el juicio, y no la investigación, la etapa central en el proceso. Esto bajo el supuesto de que es en el juicio donde se desarrolla el procedimiento contradictorio. Si bien, en el acto legislativo 02 de 2003 se establece la finalidad de establecer un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías (Artículo 2 numeral 4), en el Código se establecieron varios mecanismos, que tal como están planteados, configuran puertas de escape al juicio, que además son prioritariamente decididas por la Fiscalía.

Los preacuerdos y las negociaciones. A través de ellos se permite que la Fiscalía y el imputado lleguen a un preacuerdo sobre los términos de la imputación, el cual será presentado por el fiscal como escrito de acusación a cambio de que este elimine alguna causal o cargo, o tipifique la conducta de forma que tienda a disminuir la pena (Art. 350 CPP). Los riesgos de este tipo de negociación amplia son varios: En primer lugar, puede posibilitar que la Fiscalía y los jueces abandonen su deber de investigar y juzgar, y se dediquen a la búsqueda de acuerdos a toda costa, ello permitiría desvirtuar el principio de legalidad y generar impunidad para ciertos casos, es así que estos se definirían en la etapa de la investigación, y en el juicio operaría simplemente para ratificar el acuerdo, en tanto que los preacuerdos obligan al juez de conocimiento (Art. 351 CPP).

En segundo lugar, puede generar una práctica inquisitiva, donde el sistema sea medido por el número de condenas obtenidas y donde el procesado se enfrentará al dilema de aceptar el ofrecimiento del fiscal o afrontar el riesgo de una condena mayor. Por último, atenta contra el derecho a no declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a ser informado de la acusación. Incluso, algunos autores han manifestado su preocupación porque en otros sistemas, las negociaciones se han convertido en una estilizada forma de tortura.

El principio de oportunidad. A través de este se introduce una amplia excepción al principio de legalidad (Art. 322) que establece el deber de la Fiscalía de perseguir a los autores de hechos que se constituyan en conductas punibles y de acusarlos ante los jueces. En este sentido, se estaría abriendo la posibilidad de que conductas graves escapen de la persecución penal del Estado o que, víctimas de delitos en general se vean abandonados por el Estado en la persecución de la conducta. Específicamente los numerales 5 y 6 podrían permitir que por el hecho de colaborar con la justicia el responsable de los hechos no sea juzgado, quedando el caso en la impunidad y desconociendo los derechos de las víctimas. Además, las causales son muy amplias y numerosas y se confunden con las negociaciones, los mecanismos de colaboración con la justicia y con la extradición.

Con todas estas dificultades, el anhelo de implantar en Colombia un sistema penal garantista desde la investigación y centrado en un juicio público, oral y contradictorio se ha postergado nuevamente. Las reformas realizadas, aunque intentan establecerlo no lo consiguen.

Bogotá, D.C agosto de 2004.

Comisión Colombiana de Juristas