El Estado penal y la tolerancia cero

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Tras catorce años de dilación, el establecimiento toma la inciativa y lidera en el Congreso una nueva Ley del niño y del joven. Pese al interés de sectores no gubernamentales, el Código del Menor, vigente desde 1989, no se ha podido sustituir por una legislación acorde con los principios de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (ratificada por el Estado colombiano con la Ley 12 de 1991, y con los mandatos de la Constitución Política de 1991). Proyectos no faltaron -como los impulsados por la Alianza por la Niñez Colombiana-, pero todos fueron abortados por el Ejecutivo de turno.

El Proyecto de Ley en trámite ya fue publicado por la Gaceta del Congreso, con lo cual se oficializa su trámite (Gaceta 551 del martes 23 de agosto de 2005). Sus impulsores, esperan que en julio de 2006 sea aprobada, una vez cumpla con los 8 debates reglamentarios que requiere toda ley estatutaria.

La filosofía del proyecto en curso, fiel reflejo del Estado colombiano, su impulsor, es «Tolerancia cero» Según ésta: castigando al niño o adolescente se evitan futuras conductas delictivas en el adulto. Enfoque reforzado a partir de los eventos del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, de la Estrategia de Seguridad estadounidense -2002- y de la declaratoria de guerra mundial contra el terrorismo. El estado, en la fase neoliberal del capitalismo, es una mezcla de estado policía y estado penal.

El nuevo proyecto de ley toma en cuenta la Sentencia C-203 de 2005 proferida por la Corte Constitucional en la cual se pronuncia en relación con la responsabilidad penal que el Estado debe exigir a las personas menores de 18 años que cometan delitos. Esta sentencia confirma la necesidad de actualizar las normas del Código del Menor a los postulados jurídicos internacionales, y recuerda que Colombia es el único país de la región de América Latina y el Caribe que aún no actualiza su legislación de infancia a los mandatos internacionales de derechos humanos.

De acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional, los adolescentes son sujetos de responsabilidad penal, bajo la consideración de que son además menores de 18 años y que por lo tanto su proceso es estrictamente de carácter educativo, protectivo, especial y diferenciado al de los adultos. En consecuencia, es necesario usar el sistema penal vigente, pero con unas reglas especiales para el proceso, con autoridades judiciales preparadas para el trato con adolescentes, con imposición de medidas educativas en programas de atención especializada.

Este sistema, según el proyecto de ley, es el conjunto de principios, normas generales y específicas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación, procesamiento, sentencia de las medidas complementarias y de las decisiones frente a los delitos definidos en la legislación cometidos por las personas entre doce (12) y menos de dieciocho (18) años al momento de cometer el hecho punible, aunque en el transcurso del proceso alcancen los dieciocho (18) años.

Al joven mayor de 18 años le aplican a rajatabla y sin reserva alguna la totalidad del Código Penal. De acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional, los adolescentes son igualmente sujetos de responsabilidad penal y se les aplica, de igual manera , el sistema penal vigente. Cambia la forma únicamente en lo referente al proceso que será especial y diferenciado al de los adultos.

El capítulo II del proyecto de ley para la infancia y la adolescencia establece y define la conductas punibles. De acuerdo con el artículo 168, “Para los efectos de este Estatuto y de la responsabilidad penal para adolescentes, los delitos se clasifican en delitos de especial gravedad, delitos graves, delitos de gravedad intermedia y delitos leves”. Son delitos de especial gravedad aquellos que atentan contra la vida y la integridad personal, los delitos contra las personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, los delitos contra la libertad individual y otras garantías y los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. Son delitos graves los delitos contra el patrimonio económico como el hurto calificado y el hurto en que se ejerza con violencia contra las personas.

Con relación a la participación de los niños y niñas en el conflicto armado, las autoridades no aplican las normas internacionales que regulan los derechos humanos. Por ello, el Artículo 184 del proyecto de ley establece el principio de oportunidad en los procesos seguidos a los adolescentes como partícipes de los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley. De acuerdo con este artículo, la Fiscalía General de la Nación podrá renunciar a la persecución penal, en los casos en que los adolescentes, en cualquier condición hayan hecho parte de grupos armados al margen de la ley, o hayan participado directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, o por los delitos consagrados en el Título XVIII del Código Penal, relativos a la rebelión, sedición asonada, conspiración, seducción, usurpación o retención ilegal del mando, cuando:

- Se establezca que el adolescente tuvo como fundamento de su decisión las condiciones sociales, económicas y culturales de su medio para haber estimado como de mayor valor la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley.
- Se establezca que la situación de marginamiento social, económico y cultural no le permitían al adolescente contar con otras alternativas de desarrollo de su personalidad.
- Se precise que el adolescente no estaba en capacidad de orientar sus esfuerzos a conocer otra forma de participación social.

Este artículo, por lo demás bastante esotérico y metafísico en cuanto al establecimiento de las pruebas, es un reconocimiento parcial a la investigación adelantada por la Defensoría del Pueblo donde se concluye “que existen factores de riesgo que inciden en la vinculación de niños y niñas al conflicto armado, como la existencia de un alto nivel de pobreza, la presencia de grupos armados ilegales en las inmediaciones de los municipios, la falta de opciones y espacios para la utilización adecuada del tiempo libre, la presencia de violencia intrafamiliar y la carencia de ofertas laborales de los padres de familia, entre otras” (Duodécimo informe del Defensor del Pueblo al Congreso de la República, p. 728).

La ley en conflicto con los jóvenes

La norma jurídica penal solo puede comprenderse si se la pone en relación con un determinado sistema social. El orden jurídico y el Estado no son más que el reflejo de un determinado orden social incapaz por sí mismo para regular la convivencia de un modo organizado y pacífico. El derecho penal existe porque existe un tipo de sociedad que lo necesita para mantener las condiciones fundamentales de su sistema de convivencia. Pero nada más torpe que pretender transformar la realidad al margen de la realidad misma.

La investigación “La juventud en Iberoamérica. Tendencias y urgencias”, desarrollada por la Organización Iberoamericána de la Juventud (OIJ) y la CEPAL, muestra que la pobreza afecta en América Latina al 41% de los jóvenes en 2002, equivalente a 58 millones; de estos, 21,2 millones se encuentran en la indigencia. En el año 2002 había 7,6 millones de jóvenes más pobres que en 1990, y 800 mil indigentes más en el mismo lapso. En América Latina la pobreza y la indigencia se agravan en el ámbito rural. En relación con el corte rural-urbano, en el año 2002 la pobreza alcanzaba a uno de cada 3 jóvenes urbanos, mientras que dicha proporción es 64% superior entre los jóvenes rurales.

Los jóvenes de la región no sólo son pobres. Su situación laboral se ha deteriorado al eaxtremo. El mismo estudio precisa el aumento del desempleo, la concentración creciente del empleo juvenil en los sectores de baja productividad y la caída de los ingresos laborales medios.

El hogar de origen del joven incide claramente en las oportunidades laborales. Los que provienen de hogares acomodados disfrutan de condiciones laborales más favorables que sus pares más pobres. En el período reciente estas brechas incluso se ampliaron. Producto de esta situación, la mayoría de los países iberoamericanos enfrenta hoy un grave problema de deserción escolar antes y durante la educación secundaria. En América Latina y el Caribe, solo la mitad de los estudiantes que se matriculan en la educación primaria terminan dicho ciclo. Cuando se comparan grupos de ingresos o bien jóvenes rurales y jóvenes urbanos, se observan fuertes contrastes en logros educativos en todos los niveles, en perjuicio de los más pobres y los jóvenes rurales.

A la vez, en varios países de América Latina se han registrado aumentos de la maternidad adolescente, sobre todo en adolescentes de grupos socio-económicos bajos y con menor nivel educativo. Así, la condición de maternidad a temprana edad afecta a las probabilidades de salir de la pobreza de varias generaciones a la vez, ya que dificulta la acumulación de activos en la madre y la inserción laboral de los progenitores.

No es sorprendente, entonces, que estos jóvenes -de acuerdo con encuestas hechas en la región- destaquen »el descrédito de las instituciones políticas y del sistema democrático».

En Colombia se acentúan estas problemáticas. En los grupos etarios comprendidos entre los 14 y los 26 años, tres de cada cuatro jóvenes vive bajo condiciones de pobreza y, uno de cada tres se encuentra en condición de indigencia. En situación de pobreza se encuentran, entonces, cerca de 7,8 millones de jóvenes entre los 14 y los 26 años, de un total de 10,3 millones.

La tasa de desempleo de los jóvenes se duplicó entre los años 1994 y 2003. A la vez, esta tasa es 2,5 veces superior en los jóvenes respecto al promedio nacional.

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La tasa de desempleo global en Colombia es de 13,5%. Es absurdo que en el país existan cerca de tres millones de desempleados cuando a la vez laboran en condiciones denigrantes dos millones y medio de niños y niñas. ¿Es más rentable para el capital la explotación del trabajo infantil?

En cuanto a la escolarización de los jóvenes, las tasas de cobertura en educación media en Bogotá y Antioquia sólo alcanzan el 60%. En los departamentos más rurales y de menor desarrollo, como Vichada, Guainía y Guaviare, las coberturas son inferiores al 20%.

En relación con la cobertura de salud (contemplando los regímenes subsidiado y contributivo), en el grupo de 12 a 17 años, el 40% de los jóvenes se encuentra por fuera del sistema; situación que se agrava en el grupo de 18 a 26 años, en los cuales la mitad está excluido. La cifra no extraña, toda vez que la reglamentación del sistema de salud impide asegurar a un joven mayor de 18 años si no se encuentra estudiando o trabajando.

La criminalización de la pobreza en Colombia no es un secreto, y la peor parte la llevan los jóvenes. Igualmente está criminalizada la protesta social y la rebelión. Basta recordar el asesinato del niño Nicolas Neira por parte de la policía por el simple hecho de participar en la marcha del primero de mayo de 2005 en Bogotá; o el genocidio a que están sometidos los jóvenes de Ciudad Bolívar en la capital del país.

Entre los años 1994 y 2002 los jóvenes encarcelados (entre 18 y 29 años), hombres y mujeres, se duplicaron, según el INPEC. Situación agravada por las pésimas condiciones de reclusión. En 2004 el hacinamiento llegó a 37%, con una población en las cárceles de 73.000 y de estos, cerca del 40% penalizada durante el gobierno de Álvaro Uribe.

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Para el año 2005, el número de adolescentes en centros de reclusión supera los 8.000. En relación con los adolescentes en conflicto con la ley durante el año 2003, sus casos y número más relevantes -según clasificación de las modalidades delictivas y procesados por el Consejo Superior de la Judicatura-, son:

- Homicidio agravado y culposo : 390 ingresos
- Contra el orden económico y el patrimonio: 16.376
- Contra la seguridad pública: 2.264
- Lesiones personales: 6.362

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Otro hecho preocupante es la proliferación de pandillas integradas por adolescentes y niños en las grandes ciudades. En sólo Bogotá se ha multiplicado por ocho su número e integrantes durante la última década. La respuesta a este fenómeno, requerida por los concejales de la ciudad capital, es la judicialización de los adolescentes.

El caso más dramático para los jóvenes, se relaciona con la violencia secular que afecta a la sociedad colombiana. En el año 2004 se presentaron 27.584 muertes violentas (homicidios, suicidios, accidentes de transito, entre otros), según las estadísticas de medicina legal. El 56% de estas muertes violentas se concentra en los grupos de edad entre 15 y 34 años. Si bien el número de años de vida potencialmente perdidos (AVPP) se ha reducido gracias a la disminución de las muertes violentas, pasando de 1.176.185 en 2003 a 988.170 en 2004 (se toma como referencia una esperanza de vida de 70 años), esto es, 16% menos, en los jóvenes entre 15 y 24 años se perdieron 380.000 años en 2004, representando 39% del total perdido en el país.

En cuanto a las lesiones no fatales de causa externa (violencia interpersonal, delitos sexuales, violencia intrafamiliar, accidentes de transito, entre otros), en Colombia se presentaron 188.854 casos en 2004. De igual manera, su mayor número se concentró en los grupos de edad entre 15 y 34 años, con el 54,3%. En relación con los años de vida saludable perdidos, los jóvenes entre 15 y 24 años concentran una tercera parte respecto al total nacional. El daño ocasionado a la salud de la víctima por una lesión de causa externa medido en el número de años de vida saludable perdida (AVISA) se ha reducido más lentamente con relación a las muertes violentas, esta reducción entre 2003 y 2004 fue de sólo 8,2%. La salida al desempleo la encuentran los jóvenes enrolándose en cualquiera de los grupos armados que combaten en el país. Más de medio millón de jóvenes está vinculado directamente a la guerra. La propaganda oficial estimula su participación en la guerra, en particular en las zonas rurales: en todos los municipios se encuentran afiches del ejército con la leyenda “comienza a vivir de verdad, ingresa a los soldados campesinos”, a la vez que se vincula a la sociedad civil en el conflicto armado. Esto por no hablar del estímulo al consumo de alcohol, monopolio de los departamentos: toda la propaganda oficial está dirigida hacia los jóvenes con mensajes banales que asocian vida a rumba y mujeres a mercancías.

En relación al modelo de desarrollo forzado y los desplazamientos forzosos que generan los macroproyectos y las luchas por control territorial, nuevamente los jóvenes son los más afectados. En el año 2004, sólo en el grupo de edad entre 15 y 17 años 56.700 jóvenes fueron obligados a desplazarse.

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Desconfianza de los ciudadanos ante la Ley

La tendencia cada vez más dominante en la sociedad colombiana hacia la judicialización de los jóvenes, es la vuelta al viejo derecho talional, de sangre y de lágrimas, que jamás ha supuesto una solución al problema de la delincuencia, pero que distrae la atención y oculta las causas reales de la situación.

La tendencia colombiana a solucionar todos los problemas con leyes, contrasta con el hecho crudo de la alta desconfianza de los ciudadanos hacia la ley. De acuerdo con el estudio prospectivo realizado por el Gobierno Nacional “Visión Colombia II Centenario”, el 40% de las personas no consideran la ley como garantía de derechos.

¿Qué hacer, en el marco de estas restricciones estructurales de la sociedad colombiana? En el campo de los derechos de los y las jóvenes, la normativa tanto internacional como del país muestra algunos avances. El desafío pendiente, como lo recomienda la OIJ y la CEPAL, está en conseguir efectivamente la aplicación de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales consagrados por la comunidad internacional y suscritos por el Estado colombiano. Es lo menos que se puede pedir, es lo menos que se puede hacer. El resto, es posible que sea el resultado de la resistencia, organización y lucha política por un mundo mejor.

Información estadística sobre niñez y juventud tomada del “Sistema de Información sobre la situación y prospectiva de la niñez y la juventud en Colombia” www.siju.gov.co (Colombia Joven, Bienestar Familiar, Unicef, GTZ).


Cárcel, código y clientela

¿Se debe acudir a la pena de prisión como fórmula para enfrentar la problemática de los menores infractores de la ley penal?

Para resolver este interrogante es importante tener en cuenta lo que ha significado -y continúa significando- la cárcel, y lo que representa la perdida de la libertad como castigo aplicado a las personas mayores de edad.

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Hay que precisar que la problemática carcelaria, a pesar de los años transcurridos y de las promesas, se conserva similar. Es decir, a pesar de «los cambios» nada cambia: la “clientela” se incrementa, se construyen nuevas penitenciarias -con asesoría extranjera-, se “endurece” el encierro (restringen el manejo del dinero en efectivo por los detenidos, se disminuye las horas de sol, se restringe la comunicación con el “mundo” exterior, se impiden actividades a través de las cuales los presos ocupaban el tiempo), es decir, se busca que la “cárcel sea realmente una cárcel”.

El hacinamiento permanece como constante visible de las cárceles del país, como se evidencia en las cifras publicadas por el Instituto Penitenciario y Carcelario –INPEC- para el mes de agosto de 2005 (ver el cuadro 1).

La población carcelaria sigue en aumento, a pesar de la implementación del sistema acusatorio en algunos lugares del país –Manizales, Pereira, Armenia y Bogotá-, que supone el rescate del principio de presunción de inocencia, y por lo tanto que la privación de la libertad solo puede ser fruto de una sentencia condenatoria.

Las condenas que se producen a diario indican la “selectividad” del sistema. Es decir, los “clientes” continúan siendo los mismos, como lo muestra la aplicación del sistema acusatorio en los primeros 6 meses de este año (ver cuadro 2). Además, el famoso delito de “cuello blanco” -como históricamente lo hemos conocido- está por fuera del sistema (ver cuadro 3).

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Hoy nadie cree que el sistema rehabilite al condenado, como lo pregona el Estado. Pero el Gobierno lo mantiene y reclama la prisión como una forma de “aislar” a quien considera su enemigo, y por ello lo “instrumentaliza” en su favor. En fin, la utilidad del sistema penal en general para las ramas del poder –unas más que otras- es fundamental, pues quienes las conforman “viven” de él, y por ello lo mantienen, a pesar de que saben y está absolutamente demostrado que no sirve en la perspectiva de superar las contradicciones sociales, disminuir las infracciones penales o ayudar al ser humano a superar sus problemas.

Pero resulta más fácil, rentable y legitimador construir una cárcel para enfrentar las problemáticas sociales, que implementar programas que las contrarresten, abriendo escuelas, brindando salud, recreación, alimentación y vivienda en igualdad de condiciones para todos los habitantes del país, entre otras cosas. Sin duda, la desigualdad social permite mantener los privilegios históricos de quienes hacen parte de las ramas de poder.