En el marco del debate sobre el Proyecto de Ley de Niñez y Adolescencia que cursa en la actualidad en el Congreso de la República, particular atención merece el acápite destinado a regular la llamada Responsabilidad Penal Juvenil, la cual pretende romper con la vieja tesis de inimputabilidad y afincarse en la doctrina de la protección integral, basada en la concepción de los niños y niñas como sujetos plenos de derechos y de deberes frente a la familia, la sociedad y el Estado.

El Proyecto de Ley en mención no funda su existencia en la nociva argumentación del Código del Menor vigente, que se basa en la tesis de la situación irregular y que, equívocamente, asume que los mal llamados “menores” son individuos anormales, carentes de volición y de conciencia para ajustar sus actos a sus pareceres y asumir sus libertades y obligaciones con la responsabilidad que ello implica, dentro del amplio ámbito del ejercicio de sus Derechos Fundamentales y bajo el certero límite que demanda el respeto inexorable a los derechos ajenos.

En la legislación vigente se ha dado prioridad a la privación de libertad del niño o niña y se han dispuesto medidas legales más severas que las que rigen para los adultos, con el agravante de que se desconocen preceptos sustantivos en relación con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En Colombia, aun se privilegia la privación de libertad de niños y niñas infractores con independencia de la gravedad de los hechos cometidos, se soslaya el carácter pedagógico de los procesos judiciales y de las medidas que deben adoptarse; se interpreta restrictivamente su derecho al debido proceso; se limita su derecho de defensa; se niega su derecho a una segunda instancia y, con ello, la improcedencia del non bis in idem y la reformatio in pejus, así como los derechos a participar en las decisiones que los afectan y a no ser separados de sus familias.

Los jóvenes entre 16 y 18 años de edad, privados de su libertad como resultado de una decisión judicial, no son hoy objeto de juzgamiento penal por cuenta de la supuesta inimputabilidad de sus conductas y por virtud de los eufemismos con que actuamos en Colombia, en donde un proceso de esta naturaleza no se inscribe en tales ámbitos pero tiene la potestad de establecer un internamiento “a su favor”, sin que, en este caso, medien las mismas garantías procesales que los adultos exhiben en un trámite afín.

Basta hacer una revisión de las estadísticas para concluir que en un 90% los niños o niñas que están atendiendo una medida de reeducación, de privación de libertad, pertenecen al estrato 1 y 2 del sisben y que en un 50% han participado en delitos contra la propiedad. Las infracciones cometidos por jóvenes de la misma edad, de mayores niveles socioeconómicos y de naturaleza diversa, no son juzgadas o no son objeto de medida de privación o de reeducación distinta a la que se atiende en sus hogares. Algunos han anotado que esto es criminalizar la pobreza. Otros, contrariamente, han señalado que los hijos de las familias pobres deben ser conducidos a los centros de reeducación ante la descomposición de sus hogares disfuncionales. Sea como fuere, lo cierto es que un Estado no puede aplicar tal inequidad y trato desigual ante la administración de justicia, la cual debe brindar más garantías, derrotar eufemismos, asignar responsabilidades y evitar conceder privilegios sobre la base del estatus o del tipo de ingresos de los hogares.

El esfuerzo legislativo que aquí comentamos da prioridad a la adecuación de la legislación colombiana con las normas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, Ley 12 de 1991, así como con las llamadas Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil y las Reglas Mínimas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad.

En ese tránsito legislativo, se han estudiado tres caminos distintos, dos de ellos dentro de concepciones extremas y desacertadas y uno idóneo, según mi opinión.

Una primera y equívoca opción es acoger la tesis de inimputabilidad absoluta de los menores de 18 años, señalando que éstos no deben ser responsables por sus infracciones a la ley penal y presumiendo que quienes están por debajo de dicha edad no tienen capacidad para infringir la ley, ni para comprender la ilicitud de ciertas conductas en que incurren y que lesionan derechos ajenos. La familia, la sociedad, y el Estado no entenderían, dentro de esta tesis, que seres capaces de ejercer a plenitud sus derechos no sean requeridos a la hora del incumplimiento de sus obligaciones, donde la primera de ellas establece la necesidad de respetar los derechos de los demás.

Además, es obvio que a partir de los 15 o 16 años de edad no existe tal inmadurez sicológica que impida entender el alcance lesivo de una conducta, de la afección de un derecho esencial. Todo aquel que goza de derechos de expresión y de libertad es pasible de las responsabilidades que derivan de lo que acontece ante el ejercicio de dicha libre volición.

La segunda opción se ubica en otro extremo, distinto al de la inimputabilidad absoluta pero igualmente desacertado. Este criterio supone que podrían acogerse las tesis que se basan en el tratamiento penal de los niños y jóvenes en idénticas condiciones a como el derecho penal se ocupa de los adultos; es decir, aplicándoles, sin distingo alguno, el Código Penal vigente cuando con sus actos incurren en un hecho tipificado como delito por la ley.

Al respecto, es claro que la posibilidad de brindar un tratamiento idéntico a niños, jóvenes y adultos es torpe y excesiva. Ninguna consideración parece justificar que los rigores de la ley se extiendan a todos los rangos etáreos, sancionando con igual severidad un hecho cometido por un mayor de 16 años y menor de 18, que uno cometido por un adulto.

Por todo lo anterior, el otro camino, que difiere de los dos anteriores y que parece ser, en mi criterio, el más acertado, es el que ha permite afirmar que “los casos de menores de edad involucrados en hechos delictivos deben ser vistos desde otra óptica, diferente a la de los adultos y deben ser rescatados para la sociedad. Es imperativa una legislación que les permita a los que deben ser juzgados y eventualmente sentenciados, asumir una responsabilidad jurídica desde las medidas educativas (...). Es más conveniente para el país asumir un sistema de justicia especializado, que responda a sanciones educativas, así como diseñar políticas sociales para regresar al niño o niña al colegio y a la familia, que perpetuar el sistema tutelar”[1] , propio de la doctrina de la situación irregular que es objeto de reproche.

En definitiva, es necesario erigir un sistema que, como el que contempla el proyecto de ley en curso, no tiene por objeto fijar penas que soslayen las medidas de educación y propugna por el carácter residual y excepcional de la privación de libertad, diferenciando los centros de atención para jóvenes y adultos en esta materia. Adicionalmente, el proyecto impulsa la creación de una justicia especializada en la materia, vincula a los padres como sujetos procesales, concede apelación a las medidas y, en su versión original, excluía de juzgamiento a todo menor de 18 años por los llamados delitos cometidos en el marco de su participación en el seno de un grupo armado ilegal.

Sobre este último punto, que deberá retomarse, la idea es que se apliquen las medidas de desvinculación de niñas, niños o jóvenes del conflicto armado. Esta consideración se basa en los actos de reclutamiento forzado ejecutados por los grupos armados irregulares. Los menores de edad en estas condiciones de reclutamiento, dado su carácter de víctimas, según la interpretación que puede caber a varios tratados internacionales en el tema, deberían estar exentos de responsabilidad por los actos que perpetran por obligación o imposición de dichos grupos.

El debate está abierto y las cartas están sobre la mesa.

* Mario Gómez Jiménez es miembro de la Comisión Facilitadora Civil para los Diálogos de Paz entre el Gobierno Nacional y el ELN y es Director Social de la Fundación Restrepo Barco. Es abogado javeriano cuenta con estudios de postgrado en Administración y Desarrollo Regional y con maestría en Gobierno y Políticas Públicas (Universidad Externado de Colombia y Universidad de Columbia). Es profesor universitario, experto en Derechos Humanos, en Derecho Internacional Humanitario y en política social. Su trabajo actual se dirige a la ejecución de proyectos de fortalecimiento de los derechos de poblaciones vulnerables (derechos de la niñez y de las mujeres jefes de hogar y seguimiento a las políticas de educación y salud) y al fomento de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de comunidades afectadas por la pobreza o desplazadas por acción de la violencia en diversas regiones rurales y urbanas del país. [1] [1] Defensoría del Pueblo. Boletín Número 6. Junio de 2000.