por Félix C. Calderón 26-7-2007

Es conveniente puntualizar ab initio que el presente artículo se circunscribe únicamente a la nueva normativa sobre “inimputabilidad” (Artículo 20º, inciso 11) del Código Penal, según la cual se considera como exento de responsabilidad penal al “personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, que en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte.” (Decreto Legislativo Nº 982).

En líneas generales, debe mirarse positivamente la nueva disposición, por cuanto está llamada a llenar un vacío existente en circunstancias que el Perú no logra todavía erradicar del todo al flagelo terrorista. Sin embargo, más de uno coincidirá con quien esto escribe que no basta con establecer de manera genérica, en el ámbito interno, la exención de responsabilidad penal cuando el uso de las armas de reglamento cause la muerte o lesiones; sino que es, también, necesario guardar consistencia con las obligaciones internacionales, aparte de fijar los parámetros constitucionales y legales dentro de los cuales debe configurarse la inimputabilidad, tal como ocurre con los Estados que son Partes Contratantes del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos o Pacto de Roma.

En marzo pasado, en este mismo diario, señalamos que una de las diferencias fundamentales entre la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y el Convenio antes mencionado era justamente que la primera omitía en su artículo 4º las excepciones a ese principio general del derecho a la vida, a diferencia del Convenio Europeo que sí establece el justo equilibrio en defensa de la seguridad de la sociedad democrática. Es así como luego de consagrar el Convenio Europeo en el inciso 1) del artículo 2º, que “el derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley” y que nadie puede ser “privado de su vida intencionalmente”; en el inciso 2) se establecen, a modo de compensación, las siguientes excepciones: “La muerte no se considera como infligida en infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un uso de la fuerza que sea absolutamente necesario: a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; b) para detener a una persona (sic) conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente (sic); y, c) para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.”

Salta, por tanto, a la vista la enorme deficiencia conceptual que presenta la Convención Americana de consagrar un derecho a la vida virtualmente absoluto y pétreo que ni los propios Estados europeos reconocen ni aplican, con lo cual se coloca a los Estados de la región en una situación de manifiesta desventaja cuando se trata de hacer frente a las nuevas amenazas, como el terrorismo internacional o el narcotráfico. Deficiencia conceptual que condiciona, desgraciadamente, al Derecho Interno de los Estados Partes de la Convención regional de 1969, por lo mismo que en virtud del artículo 27º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.”

Es más, si nos atenemos a lo establecido en la Disposición Final y Transitoria Cuarta de la Constitución de 1993, la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene jerarquía constitucional, de donde se desprende que el respeto sin excepciones del derecho a la vida prevalece como overriding principle sobre el Derecho Interno, por lo demás en franca concordancia con el artículo 2º, inciso 1) de dicho texto constitucional. Ergo, no sería de extrañar que alguien pueda invocar en cualquier momento la inconstitucionalidad de la medida adoptada recientemente o, lo que es peor, que a futuro los deudos de un terrorista no satisfechos con la decisión de los tribunales peruanos de eximir de responsabilidad a las fuerzas del orden de conformidad con el artículo 20º, inciso 11), recurran a la Corte de San José para hacer responsable al Estado peruano de infringir el artículo 4º antes mencionado. Y si hay por ahí un necio, como en el pasado reciente, presto a aceptar esa responsabilidad, serán otra vez los contribuyentes los que tendrán que volver a pagar por esa defensa deficiente del Estado.

Es del caso subrayar el tremendo error que se cometió con la Convención Americana de excluir las excepciones a las que sí se refiere el Convenio Europeo; por cuanto, de esta manera se incurre en la aberrante paradoja de poner a los transgresores de la ley en abierta ventaja con respecto a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. En efecto, al no haber excepciones al derecho de toda persona a la vida, el terrorista puede matar a discreción y hacerlo con nocturnidad, anónima o cobardemente y en cualquier circunstancia; mientras que los soldados o policías, plenamente identificados como tales, se encuentran literalmente impedidos de causar la muerte o lesiones, porque, repetimos, no se establecen las indispensables excepciones de carácter constitucional y de validez internacional. Todo lo cual convierte a la Convención Americana de 1969 en anacrónica y atentatoria del derecho de toda sociedad democrática a su seguridad y a defenderse como es debido de todos aquellos que infringen sus deberes para con la comunidad y, en general, la humanidad. Como lógica consecuencia y a causa de esa aberrante paradoja, los encargados de mantener el orden en el Perú llevan sobre sus hombros en el cumplimiento del deber “una carga irrealista con el riesgo de ser ejercida en detrimento de sus propias vidas” como resultado del “carácter imprevisible de la naturaleza humana”, de acuerdo con lo que sentenció la Corte de Estrasburgo en el caso Perk.

Pasando al plano más concreto de los alcances de la flamante norma, como hemos visto, la inimputabilidad aplicable a los militares y policías no implica, de acuerdo con el Pacto de Roma y la jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo, una licencia para matar por más que sea en cumplimiento del deber y mediante el uso reglamentario de las armas. Las excepciones deben ser probadas. Vale decir, suponen una extensión en vez de reducirse exclusivamente al homicidio intencional. Tampoco el artículo 2.2 se subordina, y esto es muy importante, al empleo de las armas de reglamento. A decir verdad, va más allá, utilizando en sentido lato la expresión “uso de la fuerza”, puesto que lo primordial no es matar intencionalmente a un individuo, sino hacer frente a situaciones en que al ser permitido el “uso de la fuerza” puede producirse, como un resultado involuntario, la privación de la vida del individuo. Esto explica por qué el “uso de la fuerza”, dentro de este contexto, tiene que ser “absolutamente necesario.” A fortiori, no se puede excluir que durante un operativo para reprimir una revuelta mediante el lanzamiento de bombas lacrimógenas o, simplemente, como consecuencia de un violento empujón se produzca sin intención alguna la muerte de un revoltoso. Por eso, es más apropiado hablar del “uso de la fuerza”, en vista de ser restrictiva la expresión “en uso de sus armas.” Con esto se quiere significar que no basta con legislar dicha exención ex profesamente en el ámbito penal, peor si se hace con un criterio restrictivo; antes que nada es indispensable hacer los ajustes constitucionales, sin perjuicio de lo dicho ut supra, lo que supone indefectiblemente encontrar una fórmula que corrija en la práctica las serias limitaciones que tiene la mencionada Convención regional.

Adicionalmente y en función de esas tres excepciones específicas en el respeto del derecho a la vida de alcance internacional, también constituye un imperativo adecuar la reglamentación relacionada con el uso de armas de fuego por las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Es de suponer, por ejemplo, que en el Perú existe una legislación ad hoc que regula el uso de las armas por quienes tienen a su cargo, en el terreno, la seguridad y el orden público (law enforcement). Precisamente, la importancia del derecho a la vida impone a toda sociedad democrática legislar sobre las excepciones de manera muy puntual, porque solo de esa forma será posible ante cualquier tribunal hacer un deslinde entre la responsabilidad del Estado de incumplir su obligación de respetar el derecho a la vida de una persona (premeditación), con aquélla que tiene que ver con no haber seguido el procedimiento adecuado en la aplicación de las excepciones, que es algo completamente distinto. Sobre el particular, ¿ha incorporado el Perú a su Derecho Interno los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el Uso de la Fuerza y Armas de Fuego por parte de las autoridades encargadas de hacer cumplir o respetar la ley (La Habana, 1990)? Asimismo, es dable suponer que el Perú ha hecho suyo el Código de Conducta en materia de law enforcement adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979.

Para decirlo con base en la jurisprudencia, en el caso McCann seguido en la Corte de Estrasburgo contra el Reino Unido (sentencia del 5 de setiembre de 1995), quedó claro en qué circunstancias la muerte de un individuo resultante del “uso de la fuerza” no se puede justificar razonablemente, incurriéndose, por tanto, en infracción del artículo 2.2. En primer lugar, la fuerza empleada por los soldados no fue estrictamente proporcional al objetivo perseguido de proteger a las personas de la violencia terrorista. Y en segundo lugar, porque la operación anti-terrorista no fue planificada ni controlada por las autoridades con el propósito de minimizar, dentro la medida de lo posible, el recurso a las armas de fuego. En suma, las excepciones del derecho a la vida en las sociedades democráticas y en tiempo de paz requieren de circunstancias, criterios y normas reglamentarias muy precisas porque solo así se puede entender que se justifique la privación de la vida de un individuo.