por Plinio Esquinarila; plinio2005@gmail.com
15-10-2008

En el Perú muchos han repetido hasta la saciedad que la globalización es un beneficio para todos en tanto y en cuanto la inversión extranjera fluya libremente, sin ningún tipo de restricciones, al igual que el comercio, porque estas actividades están al margen de las fronteras establecidas. Pero ahora está claro que muchos de esos personajes no entienden –u ocultan- que los intereses de las naciones, empezando por Estados Unidos, paradigma del capitalismo mundial, protegen desde antaño hasta hoy sus intereses económicos vitales, sobre todo ligados a su seguridad, al margen de las declaraciones y buenas intenciones ultraliberales del GATT* y de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico). Sobre todo de esta última, donde hay un rico debate sobre la correlación entre la inversión extrajera directa y los intereses de los actuales Estados nacionales.

Por eso es que la OCDE ha señalado recientemente que, no obstante la prédica –y en algunos casos su concreción práctica- a favor de una liberalización total de las inversiones extranjeras directas (IED), los Estados Unidos no han introducido mayores cambios en su política respecto de las IED, conducta que no es privativa de esta gran nación, sino de una economía de las dimensiones emergentes de la Federación Rusa que ha aprobado el 2008 medidas que para muchos deben ser proteccionistas.

Tanto es así que el experto Toby T. Gati (1) da cuenta de la aprobación abrumadora de un proyecto de ley en el Comité de Construcción y Tierras de la Duma Estatal, con fecha 21 de marzo del 2008, referido a las modificaciones de la legislación sobre inversión extranjera en sectores estratégicos como la defensa, la seguridad y los recursos naturales de importancia federal.

Están ahora incluidas todas las compañías extranjeras comprometidas en actividades claves para la defensa del país y la seguridad nacional, así como los que tenían derechos en los yacimientos de recursos naturales de importancia federal. Otro proyecto de ley aprobado daba cuenta de 15 amplios sectores incluidos en la legislación (antes eran solo 8) y otros 42 sectores específicos de actividades, entre los que se ubican la investigación geológica y/o exploración y extracción de recursos naturales, pesquería, telecomunicaciones, transmisión televisiva, radial, servicios de telecomunicaciones, publicaciones, impresiones...

Al extremo que el documento de Gati da cuenta de una declaración significativa de Martin Shakkum, presidente del referido comité, quien durante el debate parlamentario señaló: “Hoy en día nada limita las inversiones extranjeras en la Federación Rusa, y la introducción de cualquier regulación no las escalonará. Pero [los extranjeros] no llegarán a donde no los necesitamos”.

Ya no hablemos de China o India, los otros dos actores centrales, junto a Rusia, de la recomposición del actual curso económico del planeta, sino de la misma Europa, donde Francia y Alemania toman medidas que van en la misma dirección, aunque no extremas, a contrapelo de las prédicas liberales de la GATT y la OCDE, en un continente donde esas políticas se aplican de forma más coherente por su carácter comunitario.

Y es que la historia es vieja. Si nos remontamos a lustros recientes, recuérdese que en marzo de 1987 el grupo japonés Fujitsu Ltd. fue impedido de hacerse del 80% de la sociedad Fairchild Semiconductors Corp, una filial del grupo franco-norteamericano Schlumberger Ltd., dedicada a la fabricación de chips de alta tecnología. Tampoco olvidemos que a resultas de esta ofensiva nipona en 1988 el Congreso estadounidense aprobó la enmienda Exxon-Florio que le permite al presidente de este país bloquear inversiones extranjeras directas, incluido negociaciones de empresa a empresa que, en opinión del Pentágono, la CIA, el Departamento de Estado, o la misma opinión pública norteamericana, son atentatorias para la seguridad nacional de su país.

Y es que como contratista de la industria militar, Fairchild suministraba al Pentágono de componentes avanzados para equipos militares y sistemas informáticos, incluidos para el control de misiles nucleares y grandes ordenadores.

En esa oportunidad hubo otro indicador muy importante en el debate: los expertos señalaron que la intervención de la Casa Blanca, en aplicación de la enmienda Exon-Florio, no se hubiese producido de no mediar la disputa comercial que enfrentaba a las dos superpotencias, donde Estados Unidos acusaba a Japón de excluir del mercado nipón a los fabricantes norteamericanos de grandes ordenadores, es decir argüía otro elemento clave de las relaciones económicas internacionales: la reciprocidad.

La misma Exon–Florio sirvió posteriormente, el 2005, para obligar a que la firma china CNOOC retirara su oferta de 18.500 millones de dólares para adquirir la petrolera californiana Unocal Corporation, una marca antigua, la novena en el ranking de empresas petroleras estadounidenses. Ese año se especuló en el país del norte de la "guerra de energéticos", porque una eventual compra de Unocal ayudaría a China a monopolizar el suministro petrolero y amenazaría la seguridad de EEUU. El sinólogo David Michel Lampton fue más lejos: "Cuando China entre en el mercado mundial, su superioridad competitiva obligará a EEUU y otros países a pensar en las contramedidas fundamentales de sus propios países, lo que exige cambios, pero los cambios son dolorosos." (2).

Vaya que en ese entonces aparecieron con fuerza. Fuentes especializadas citan que el Comité de Inversiones Extranjeras en los Estados Unidos (CFIUS por sus siglas en inglés) habría recibido más de 1.500 notificaciones, habiendo investigado 25 de estos casos, de los cuales 13 operaciones fueron canceladas ante la sola comunicación de la intención de CFIUS de llevar a cabo una investigación completa. También se afirma que los otros 12 casos llegaron hasta el presidente. Aunque las mismas fuentes señalan que hubo una sola operación de veto a la inversión extranjera, nada menos que a China, en sus intenciones de comprar la Boeing con sede en Satlle.

Y las mismas circunstancias para con la firma árabe Dubai Ports World (DPW) que comprara por 6.800 millones de dólares la empresa P&O, la operadora de más de 100 puertos en todo el mundo, entre ellos los seis más importantes de Estados Unidos: Nueva York, Nueva Jersey, Nueva Orleans, Baltimore, Miami y Filadelfia. Pero la DPW, de Dubai, uno de los Emiratos Árabes, aliados de Estados Unidos e Inglaterra, vio frustrada la compra el año 2006 y tuvo que vender esos terminales portuarios a los mismos norteamericanos porque, desde la Cámara de Representantes y los medios de comunicación, se alzaron voces aseverando que dicha operación ponía en riesgo la seguridad de Norteamérica porque los capitales eran de origen árabe, nacionalidad asociada al terrorismo en el sentido común norteamericano posterior al atentado de las Torres Gemelas.

Es obvio que los Emiratos Árabes Unidos, afectados por la enmienda Exxon–Florio, tomaron medidas a favor de Dubai, que fuera perjudicado, en su opinión, de discriminación y violación del principio de reciprocidad. La respuesta no se hizo esperar: al poco tiempo los jeques petroleros cambiaron el 10 % de sus divisas en dólares a euros, poniendo nuevamente en el tapete la vieja amenaza de convertir los petrodólares a petroeuros. Otra medida fue la revocatoria de la compra de aviones norteamericanos Boing a favor del consorcio europeo Airbus, nada menos que la competencia de Boieng.

Lo más probable es que estas reacciones pesaron para que la administración Bush no vetara una última operación de bonos soberanos de sus aliados árabes. Nos referimos a la adquisición, por parte de Dubai International Capital, también de los mismos Emiratos, de la sociedad inglesa Doncasters, que tiene una filial en Estados Unidos, y cuya producción va por la aviación militar y los tanques de combate, vituallas de tipo médico, incluido componentes ligados a hidrocarburos, como turbinas de gas y tuberías.

Es así como los problemas entre Japón y Estados Unidos, y de este país con los Emiratos Árabes, entre muchas otras contradicciones, sobre todo con las economía emergentes, como China y Rusia, van perfilando los cambios recientes en las políticas de la inversión extranjera, cuyo objetivo es aclarar y/o precisar -según la misma OCDE- los principios de funcionamiento de dichas inversiones y su relación con los intereses de seguridad y defensa de los Estados nacionales.

Pero, como es obvio, ni los organismos internacionales pueden ponerse por encima de las legislaciones de las potencias en materia de seguridad y temas estratégicos, no obstante los reclamos el secretario general de la OCDE, Angel Gurria, quien en el último Foro de Davos dijo: "Hemos tenido ya suficiente proteccionismo en inversiones y comercio y ahora estamos agregando proteccionismo, miedos, sobre los fondos, sin ninguna evidencia de que hayan hecho algo malo hasta el momento. No hay que sobreactuar. Ellos están ayudando a las inversiones y resolviendo algunos problemas como los desequilibrios globales", remarcó en referencia tácita a la necesidad de usar los fondos soberanos de las economía emergentes, donde destacan Singapur, con alrededor de 500.000 millones de dólares y Abu Dhabi, el más grande de los siete Emiratos Árabes, que administra una cartera de unos 875.000 millones de dólares.

Restricciones y excepciones made in USA
Esta es la realidad que no la hemos inventado nosotros, los peruanos, sino es una constatación de que el mundo aun no ha encontrado un equilibrio entre los intereses de las inversiones extranjeras directas, para que sus expresiones más acabadas, las multinacionales, fluyan libremente, en ese mundo ideal de algunos panegiristas, sin ningún tipo de restricciones, en una economía de mercado que propicia la OCDE, por un lado, y por otro, el juego propio de los intereses de seguridad y estrategia económica de las grandes potencias y los estados nacionales, donde obviamente no hay amigos sino intereses en juego, cuando no adversarios y enemigos, que debemos tomarlos como tales, como datos de la realidad, pero siguiendo siempre de cerca la evolución de este debate en OCDE, el foro más importante que trata el tema año a año.

Pero antes es necesario detenerse de cómo es que en el paradigma del capitalismo mundial –Estados Unidos- hay lo que la jerga internacional llama excepciones que están al margen de la libertad de mercado que nos pinta la doctrina y la teoría económica de las mismas inversiones extranjeras directas. Veamos algunos sectores.

• Defensa.- Para poder contratar con el Departamento de Defensa y acceder a información clasificada como secreta se debe obtener la autorización “security clearance”, y ésta no se otorga a compañías bajo control o influencia extranjera, a tenor de la International Security Act de 1947 y la Executive Order No. 10865.

• Banca y Seguros.- Las operaciones bancarias de entidades extranjeras están reguladas por legislación federal y estatal. La primera mantiene el control federal en la regulación y supervisión de las mismas, incluyendo límites en el número máximo de sucursales por estado y en la adquisición de acciones con derecho a voto, que no puede superar el 25%, según información oficial, más exigencia de depósitos como medida de seguridad, obligación de proporcionar información sobre las actividades del banco dentro y fuera del país, además de registro ante el Secretario del Tesoro. A partir de agosto de 1989, la Reserva Federal puede negarse a designar como agente primario a un banco comercial o un banco de inversiones controlado por extranjeros, si el gobierno de su país de origen deniega tratamiento nacional a los bancos de propiedad estadounidense. Las aseguradoras extranjeras, además de licencias generales, deben presentar un depósito a modo de garantía junto con una declaración de sus activos y deudas. Algunos estados exigen requisitos de capital superiores a los establecidos para las compañías locales, precisan las mismas fuentes oficiales.

• Aviación.- El espacio aéreo de Estados Unidos es de soberanía nacional exclusiva, a tenor de la Federal Aviation Act de 1958. Las compañías extranjeras, previo registro, pueden obtener un permiso para el transporte aéreo, pero su presencia no puede sobrepasar el 25% del poder de voto. Dicho de otra forma, los ciudadanos de los Estados Unidos deben poseer un 75% o más de las acciones con derecho a voto. Con el agregado de que las fusiones y adquisiciones de compañías aéreas están sujetas a la aprobación de la Junta de Aeronáutica Civil (Civil Aeronautics Board).

• Sector marítimo.- La Jones Act de 1916 y la Merchant Marine Act de 1920 prohíben a buques extranjeros el transporte de cabotaje de pasajeros o mercancías dentro de Estados Unidos, salvo excepciones. La Comisión Federal de la Marina Mercante está autorizada para tomar medidas unilaterales cuando un gobierno o transportista extranjeros incurran en actividades que afecten a los transportistas estadounidenses en su país. Otras restricciones establecen la necesidad de registro, restringen la venta o traspaso de naves y delimitan las zonas de pesca.

• Comunicaciones.- La Comisión Federal de Comunicaciones exige la obtención de licencia para la transmisión de energía, comunicaciones o señales de televisión, radio, teléfonos, satélite, y no se otorga a compañías con participación extranjera superior al 20-25%, con raras excepciones para aliados estratégicos.

• Energía.- Los recursos energéticos están regulados mediante leyes federales y estatales y en muchos casos la participación de la inversión extranjera está restringida debido a sus implicancias en la defensa y economía nacional. Las leyes federales, concretamente la Atomic Energy Act de 1954 y la Federal Power Act de 1920, regulan la energía nuclear e hidroeléctrica, el gas natural, la electricidad y sus importaciones. La inversión extranjera está prácticamente vetada a los reactores nucleares y a las plantas de reprocesamiento que extraen plutonio. En todo caso, en los acuerdos de excepción, se sigue el principio de reciprocidad.

• Minas.- Únicamente los ciudadanos estadounidenses pueden obtener una licencia o permiso para la explotación comercial de los recursos minerales, según la Deep Seabed Hard Mineral Resources Act de 1980.

Como se puede ver, si bien la economía norteamericana es abierta, incluso al ofrecer al inversionista extranjero un tratamiento como si fuera connacional, ello no es óbice a que se mantengan, y con fuerza, las llamadas excepciones a los principios de apertura de la OCDE y de la GATT, por razones básicamente de seguridad nacional. A lo que hay que sumar otro tipo de excepción, también ya mencionado líneas atrás, la proveniente de la enmienda Exon-Florio o del veto presidencial al capital extranjero.

La transparencia como consuelo
Las informaciones de los organismos internacionales, como la OCDE, ponen énfasis que en periodo de posguerra Estados Unidos ha apoyado, en general, un régimen comercial más abierto y liberal. Lo ejemplifican con el apoyo y la defensa que emprendió en sucesivas rondas de negociaciones multilaterales de comercio desde la fundación del GATT en 1948 hasta la creación de la OMC en 1995. Pero la misma OCDE no puede ocultar que hay un debate y reacomodo en este tema crucial y que fue ampliamente expuesto en la Mesa Redonda de OCDE del 21 de junio del 2006, en su sede en París, Francia, tal como se detalla en su página web.

En ese entonces, la primera sesión se centró en los recientes cambios legislativos en Francia y Alemania, los inminentes en Rusia y Estados Unidos. Sus documentes se detienen en el debate de la reforma francesa y el decreto Nº 2005-1739, que establecía una lista detallada de sectores estratégicos en los que la inversión extranjera requeriría de aprobación ministerial. Luego de evaluar las otras 39 modificaciones rusas, entre otras, la conclusión textual fue que “no existió unanimidad para concluir que existe una tendencia hacía una legislación y prácticas regulatorias más restrictivas. Algunos representantes argumentaron que el reciente cambio legislativo hace algo más que codificar las prácticas arraigadas, y de hecho ha ayudado a reforzar la transparencia”. (3)

Procedimientos regulatorios para reforzar la transparencia y la predictibilidad con el objetivo de minimizar los costos para los inversionistas. En suma un debate perpetuo, un “replanteamiento” de quienes privilegian la seguridad de Estado y el interés público esencial, que se basan, según la misma OCDE, en tres pivotes: “la situación de la seguridad internacional (…); las preocupaciones sobre la escasez de los recursos naturales; y la emergencia de nuevos actores en la economía internacional”.

Estos últimos párrafos son, sin embargo, sólo una parte de la verdad, porque los críticos señalan que, por si no bastara la enmienda Exon–Florio, en julio del 2007 el presidente George Bush firmó la Ley de Inversión Extranjera y Seguridad Nacional (FINSA por sus siglas en inglés), aprobando cambios significativos a dicha enmienda en los procesos de revisión de inversiones extranjeras.

FINSA se hizo efectiva el 24 de octubre de 2007 y es obvio que, agregan los mismos críticos, tiene por objetivo desalentar las inversiones extranjeras directas no deseadas en el campo de la defensa, la seguridad y en sectores económicos considerados vitales o estratégicos en los Estados Unidos, como son sus territorios del mar y el aire.

¿Y cómo vamos en el Perú?

Si los derechos sobre las rutas de cabotaje y la explotación de las rutas marítimas y aéreas internacionales de los Estados Unidos están reservados a sus empresas nacionales controladas por ciudadanos de su país, ¿cómo es que en el Perú esa práctica de sentido común, que se da en la mayoría de países del mundo, no se ha resguardado? En un artículo que viera luz en elmercuriogidital.es y en la red Voltaire, titulado “La prensa chilenófila ataca a Giampietri” (4), este cronista, comentando el proyecto de ley que modifica el decreto legislativo Nº 775 referido a la inversión extranjera en el Perú, cuya autoría corresponde al segundo vicepresidente de la República, vicealmirante Luis Giampietri, escribió hace poco algunas constataciones de medidas restrictivas que, a diferencia del Perú, tomaba Chile en resguardo de los intereses de sus connacionales para con su actividad marítima:
“Tanto es así que en el país de la difícil vecindad [Chile], como reseña el proyecto [de Luis Giampietri], está vigente el decreto ley de fomento de la marina mercante (DL 3059), en cuyo título II y artículo 3º legisla que el cabotaje queda estrictamente reservado a naves chilenas. Es más, "la Autoridad Marítima local correspondiente podrá excluir a una o más naves mercantes del cabotaje cuando, a su juicio, existieran razones suficientes para así disponerlo".
Además el decreto ley de navegación 2222 establece en su artículo 36 que las prácticas y el pilotaje están también reservados para sus connacionales, en especial de su Armada. Y "en las faenas de remolque, o en otras maniobras en puertos chilenos, solo podrán utilizarse remolcadores de bandera nacional", precisa el artículo 41.
Por si fuera poco, la misma norma ordena tener nacionalidad chilena "para ser oficial de naves nacionales” (artículo 61) y "para ser tripulante” (artículo 65).”.
Y en concordancia con el artículo 63 de la Constitución peruana, la propuesta de Giampietri tampoco dejaba de tomar en cuenta medidas de similar corte vigentes en Ecuador. Concluyó entonces que “Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado [peruano] puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas” (…)
"El Estado en resguardo del interés nacional podrá aplicar en casos excepcionales, medidas restrictivas para acceder a los mercados; asimismo podrá adoptar medidas análogas proteccionistas a las de otros países en defensa de la inversión nacional". Tal era el agregado al decreto legislativo Nº 775 referido a la inversión extranjera en el Perú que no es nada del otro mundo. Pero despertó una campaña furibunda de la prensa chilenófila a partir de las declaraciones de una ignorante ministra de Comercio Exterior, Mercedes Aróaz, premiada por su locuacidad primaria y atrevida con su ratificación en el nuevo gabinete ministerial que encabeza Yehude Simons, un ex dirigente del Movimiento Revolucionario Túpac Amaru.
Este es ya otro tema que no viene al caso comentar. Pero sí la continuidad de la regulación de los servicios del práctico marítimo o de capitanes de altura que en Chile, Ecuador, Venezuela, Brasil, Colombia, Argentina, etc, etc, son reservados a sus connacionales, pero que en el Perú pretenden que sea de cualquier país. Y para consumar esta nueva afrenta a los intereses marítimos peruanos, nada menos que un tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI-, de oficio, ha declarado el cosmopolitismo y la liberalización total del practicaje peruano. ¿Quiénes son estos sujetos malnacidos? De este tema y de su insólita resolución o sentencia nos referiremos ampliamente en próxima entrega.

*GATT, acrónimo de General Agreement on Tariffs and Trade (Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles).

(1) Toby T. Gati es asesor internacional senoir del boufette Akim Gump, Strauss Hauer &Feld Abogados. Presentó la ponencia "El Nuevo Proyecto de Ley sobre la Inversión Extranjera en los Sectores Estratégicos Rusos: Una actualización luego de la Segunda Lectura en la Duma"

(2) http://www.profesionalespcm.org/_php/MuestraArticulo2.php?id=3605

(3) Ver Resumen de las Discusiones Preparadas por la Secretaria de OCDE de la Mesa Redonda sobre Libertad de Inversión, Seguridad Nacional e Industrias “Estratégicas”, París, 21 de junio del 200.

(4) “La prensa chilenófila ataca a Giampietri”, http://elmercuriodigital.es/content/blogcategory/0/328/40/160/