USA : Un ordre de droit « père-verti »

La transformation de l’ordre de droit qui a lieu depuis une dizaine d’années, aux États-Unis et en Europe occidentale, est inédite. Elle révèle un changement de régime politique, la fin de l’État de droit et le passage à une forme d’organisation qui concentre tous les pouvoirs aux mains de l’Exécutif.
La perversion de la nature de la loi est un phénomène de cette mutation de l’ordre politique. La loi juridique, en fixant les règles, constitue un cran d’arrêt à la toute puissance du pouvoir. Or, actuellement, nous assistons à un renversement du rôle de la loi. Elle devient une forme vide, un simple enregistrement du caractère absolu de la puissance de l’État.

L’adoption, en 2006, du Military Commissions Act [cf. document téléchargeable ci-dessous] représente un bouleversement de l’ordre de droit occidental. Avec cette loi, ce qui, au lendemain du 11 septembre, était considéré comme exceptionnel et provisoire, s’inscrit dans la permanence et devient la norme. On peut être poursuivi au titre de cette loi, non à partir d’éléments de preuve, mais simplement parce qu’on est nommé « ennemi combattant illégal » par le gouvernement. Le pouvoir exécutif a ainsi la capacité de créer un nouveau réel qui se substitue aux faits.
Le Military Commissions Act procède à un retournement du rôle traditionnel du droit : établir des limites à l’arbitraire. Ce renversement supprime, au nom de liberté et de la défense de la démocratie, le droit humain le plus fondamental, celui de l’Habeas corpus [1]
Cette perversion de l’État de droit s’inscrit dans une construction mythique basée sur la primauté de l’image : la lutte contre Ben Laden, le Mal absolu, justifie la suppression de nos libertés. Cette imagerie ne supprime pas les faits qui invalident le discours du pouvoir, elle les maintient présents, tout en les excluant du domaine de ce qui est recevable par la conscience. Elle forclos ainsi les faits du champ social et de l’espace du pensable. Ce faisant, elle nous installe dans une structure psychotique.

Ainsi, le 6 août 2008, à Guantanamo, un tribunal militaire spécial condamné Salim Ahmed Hamdan [2], ancien chauffeur présumé de Ben Laden, à cinq ans et demi de prison pour « soutien matériel au terrorisme ». L’aveu de cette fonction, l’élément de preuve qui a permis sa condamnation, lui a été arraché sous la torture.
Hamdan a été condamné par une commission militaire, c’est à dire par un tribunal militaire spécial mis en place par le pouvoir exécutif, pour juger les personnes qu’il désigne comme « ennemis combattants illégaux ». Les membres du jury et les avocats de la défense sont des militaires désignés par la présidence. Le tribunal peut accepter des preuves obtenues par la torture ou par ouï-dire. L’accusé ne peut assister à l’entièreté de son procès et ne peut contester ni vérifier la matérialité des preuves, si elles sont classées « Secret-défense ».

Les avocats de Hamdan ont remis en cause le fait qu’être le chauffeur de Ben Laden puisse constituer un « crime de guerre ». Cependant, le jugement est conforme à la loi. Le statut d’ « ennemi combattant illégal » n’est pas nécessairement attribué aux auteurs d’actes de guerre contre les États-Unis, mais simplement aux individus nommés comme tel par l’administration.
Ainsi, du fait de sa fonction de chauffeur de Ben Laden, Hamdan aurait apporté, à ce dernier, une aide qui ferait de lui un complice des attentats du 11 septembre. Cependant, Ben Laden, bien qu’il soit présenté par le pouvoir exécutif comme le commanditaire des attentats, n’est pas lui-même, par manque de preuves, inculpé par la justice états-unienne pour ces faits, ni même recherché officiellement par le FBI.

L’administration a la possibilité de créer une virtualité qui s’impose à la matérialité des faits. Ayant purgé sa peine, Hamdan vient d’être libéré et cela en opposition avec les positions précédentes de l’administration. Le gouvernement a toujours déclaré que, quel que soit le verdict, Hamdan, étant donné son caractère dangereux, devait rester emprisonné. Le fait que Hamdan ait été désigné comme ennemi combattant permet une détention illimitée, à la discrétion du pouvoir exécutif. En fait, étant donné l’évolution du rapport de forces, le gouvernement a décidé de renoncer à cette possibilité que lui offrait le Military Commissions Act. La loi est ainsi construite de manière à ce que l’administration n’ait pas à respecter les décisions des tribunaux, qu’elle a elle-même mis en place et dont elle contrôle étroitement le fonctionnement. Ce faisant, cette procédure tout en reconnaissant formellement la loi, exerce un déni de sa fonction. Cette dernière n’est plus qu’enregistrement de la capacité de l’exécutif à déroger à la règle

L’enjeu de cette législation porte bien sur le droit de disposer de soi même. En juin 2008, la Cour Suprême a accordé aux prisonniers de Guantanamo la possibilité de déposer un recours en Habeas Corpus devant une juridiction civile. Il ne s’agit pas de juger le fond de l’affaire, mais simplement de déterminer si le gouvernement dispose d’éléments suffisants lui permettant de garder les prisonniers en détention. Quelques 250 personnes sont toujours enfermées à Guantanamo et toutes ont déposé un recours
Le gouvernement mène un double combat. D’un part, un lutte d’arrière garde, à travers laquelle il essaye de stopper ou de retarder les recours des prisonniers en Habeas Corpus, mais surtout, il veut que les tribunaux civils n’exigent pas la déclassification des preuves secrètes et qu’ils acceptent de fonctionner selon des critères en cours dans les commissions militaires.

Ce 20 novembre, le juge Richard J.Leon, de la Cour fédérale du district de Washington, a rendu le prononcé du premier de ces recours [3]. Il concerne six détenus algériens, arrêtés en Bosnie fin 2001 et enfermés depuis à Guantanamo. Le juge a déclaré que cinq des prisonniers avaient été détenu illégalement et qu’ils devaient être immédiatement relâchés. Il a également décidé que le sixième détenu a, quant à lui, été légalement emprisonné. Il aurait apporté un « support matériel » à Al Qaeda. Il aurait été un « agent falicitateur » de l’organisation, organisant les voyages d’autres personnes afin de combattre les États-Unis et qu’il aurait prévu de devenir lui-même un combattant. Le juge s’est rangé à l’argumentation de l’administration qui a toujours présenté Bensayah Belkasem comme un agent d’Al Qaeda opérant en Bosnie. Rappelons que les six personnes formaient un même groupe et ont été arrêtées ensemble. D’ailleurs, le gouvernement a changé ses accusations vis-à-vis des détenus. Lorsqu’ils ont été arrêtés en 2002, le président Bush, dans son discours dur l’État de l’Union avait déclaré qu’ils avaient planifié un attentat en Bosnie. Actuellement, cette accusation ne serait plus retenue par le département de la Défense.
Sur quelle base matérielle le juge a-t-il pu fonder son jugement et déterminer que cinq d’entre eux doivent être relâchés et qu’il est légitime de garder emprisonné le dernier ? Le juge a accepté de se prononcer à partir de preuves secrètes qu’il a définit comme « un document classifié en provenance d’une source anonyme ». Il s’agit d’éléments que la défense n’a pas pu confronter puisque, elle n’en a même pas eu connaissance. Les prisonniers n’ont pas pu assister à leur procès. Une ligne téléphonique leur a seulement été concédée pendant les audiences publiques.
Le fait que le juge ait accepté de se déterminer à partir de preuves secrètes, notamment obtenues par ouï-dire, constitue une légitimation des procédures utilisées par les tribunaux militaires spéciaux. Il crée ainsi une jurisprudence qui intègre ce type de « preuve ». Si elle se généralise, il s’opèrera une rationalisation de l’ordre juridique. Ce dernier ne serait plus la juxtaposition de deux structures fonctionnant côte-à-côte, un système d’exception et un ordre de droit, mais une seule structure intégrée, ayant les commissions militaires pour modèle, dont les procédures ne relèveraient plus de l’exception, mais de la norme.
Grâce à cette jurisprudence, le Military Commissions Act, loi qui inscrit sa transgression dans le texte législatif lui-même, peut remodeler, pervertir l’ensemble de l’ordre de droit états-unien. Ce dernier n’est plus protection contre l’arbitraire, mais abandon à la toute puissance du pouvoir exécutif.