Apelación

Exp. Nº 57-07
57º Juzgado Penal
Sec. A. ROMANI

FUNDAMENTACIÓN de la APELACIÓN planteada contra la SENTENCIA que dispone la RESERVA de FALLO CONDENATORIO y presentada por el doctor GUILLERMO OLIVERA DIAZ**, defensor del querellado.

AL 57º JUZGADO PENAL DE LIMA:

HERBERT CARLOS MUJICA ROJAS, en el proceso penal que se me sigue por el imaginario ilícito penal de DIFAMACIÓN AGRAVADA en agravio de JAIME LUIS DALY ARBULU a su Despacho, en la forma y plazo legal, digo:

Que, habiéndose dispuesto la RESERVA de FALLO CONDENATORIO, figura jurídica que, aunque no contiene condena, implica que el Juzgado considera que la CONDUCTA que se me atribuye, óntico-ontológicamente vista es un ilícito, contra cuya sentencia he interpuesto el Recurso de APELACIÓN respectivo, porque tengo una óptica diferente al Juzgado al haber hecho imputaciones al agraviado de marras:

a) con nítida AUSENCIA de DOLO (conducta atípica); ergo, falente de responsabilidad penal;

b) permitido por una CAUSA de JUSTIFICACIÓN: la “persona ofendida” tenía “procesos penales abiertos” y mucho tiempo después de la aparición de mi libro y artículo cuestionados fueron sibilinamente sobreseídos; y

c) como “CRÍTICA LITERARIA” y “CIENTÍFICA”, las que son también conductas atípicas.

Por estas sustanciales razones, en estricta aplicación del Artículo 300º, Inciso 5º del Código de Procedimientos Penales, cumplo con fundamentar la APELACIÓN interpuesta en la forma que sigue.

1. Que el delito de Difamación agravada que se me atribuye, pretendidamente pergeñado o consumado por medio de un libro del cual soy autor, tiene y debe ser cometido necesariamente en forma dolosa, es decir con el inequívoco afán de difamar, que en el Derecho penal hasta corriente se encierra en la locución latina animus difamandi.

Esto es así, porque no existe legislada la difamación culposa o por negligencia y porque el Art. 12º del Código Penal prescribe que “las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa”. Tales penas están previstas para cada uno de los delitos de la Parte Especial del Código Penal, entre ellos el de Difamación.

La sentencia olvida u omite siquiera mencionar la palabra dolo y en sus Considerandos no examina que yo haya tenido dolo o el ánimo expreso de difamar. A mi juicio, el trabajo laborioso de escribir, imprimir y corregir el libro-denuncia, producto de una enjundiosa investigación, que incluye viajes al extranjero: COSTA RICA, buscar, leer y examinar miles de folios de documentos: contratos, licitaciones, lo hice con absoluta e inconcusa ausencia de dolo, lo cual hace a mi conducta atípica: carente de antijuricidad, culpabilidad y consecuentemente ausente de responsabilidad penal.

2. Además, la fecha en que se publicó mi libro, supuesto medio comisivo que agrava la difamación, “estaban aún abiertos (sendos) procesos penales contra la persona ofendida”, lo cual es una clara causa de justificación eximente de responsabilidad penal, a tenor del Art. 134º, Inc. 2 del Código Penal. Equívocamente el Juzgado en el Considerando 6º de la Sentencia señala que el proceso penal seguido contra el agraviado fue sobreseído. Es cierto que se sobreseyó uno de ellos el 24-06-2008, pero estuvo abierto desde 2005, todo el año 2006 y 2007, año éste de la edición y aparición de mi libro, lo que justifica la conducta que se me atribuye. Hace lícito mi accionar, porque estoy imputando en calificativos los mismos delitos por los que la “persona ofendida” (así reza el Art. 134º, Inc. 2, C. Penal) está procesada.

3. LA SENTENCIA y el DOLO NECESARIO

Todo juez para imputar un resultado dañoso sólo tiene 02 opciones: Lo hace a título de DOLO o de simple NEGLIGENCIA. En otros términos, el condenado lo será por un delito doloso o por uno culposo. No basta el mero resultado lesivo a la vida, integridad corporal o al honor, puesto que, por ejemplo, la muerte (resultado dañoso) en un pretendido HOMICIDIO tendrá que ser típica (dolosa o culposa), antijurídica (sin causa de justificación alguna: legítima defensa o estado de necesidad justificante) y culpable (sin situaciones de inculpabilidad: error de prohibición invencible, inimputabilidad, etc.).

Si esa muerte inferida a quien fuere, no es típica por carecer de dolo; ni antijurídica, porque se mató en legítima defensa; ni culpable, porque se mató en error de prohibición invencible, a pesar que haya una muerte o muchas no existe un HOMICIDIO, ni el juez puede reprocharla.

Con igual razón, en el presente caso no existe delito de difamación, aun cuando existan ofensas al honor o a la reputación del querellante, porque ellas no se han proferido con dolo (la llamada intención de difamar). El dolo es un requisito sine qua non para configurar una CONDUCTA que sea TIPICA y, por ende, DIFAMATORIA.

La sentencia apelada únicamente se ocupa de enumerar todos los calificativos que aparecen en el libro en cuestión y en otro artículo mío y que en el concepto del Juzgado “evidencian menosprecio u ofensa”, que “agravian el honor y dignidad del querellante JAIME DALY ARBULU”, “desligándose de esta forma de aquel requisito para el ejercicio de la Libertad de Expresión y que es: toda información debe estar exenta del uso de calificativos que evidencien menosprecio u ofensa, materializándose de esta forma los elementos subjetivos y objetivos del delito atribuido”.

Con el mayor respeto que nos merece una Sentencia señalamos que hablar de “agravio”, “menosprecio”, “ofensa”, o conceptos semejantes, es apuntar al resultado del ilícito denunciado e instruido, tal como se diría la “muerte de la víctima” o el “patrimonio sustraído”. Repetimos, el resultado muerte, por sí solo, no es constitutivo de HOMICIDIO; ni el hecho que se haya sustraído el único patrimonio de alguien tampoco configura el delito de HURTO, porque el hijo que mata a su padre, creyendo que era un león escondido tras un matorral, no consuma homicidio, ni hurto si le sustrae su billetera con todo el sueldo del mes. Para que ese resultado tenga la categoría de delito es menester que sea producto de una conducta, típica, antijurídica y culpable, o sea que carezca de eximentes de responsabilidad de cualquier jaez.

Móvil o Motivo origen del Acto versus Dirección y Naturaleza del Acto.- En el presente caso, sería pueril negar los términos que uso en el libro; empero, todos ellos no sólo carecen de raigambre o motivación difamatoria sino también del conocimiento y voluntad de difamar (animus difamandi). Quien escribe un libro como el mío de 348 páginas, que viaja al extranjero a buscar documentos y profusa información; que en el país, con penurias, se agencia de todo tipo de documento referido a la licitación del aeropuerto JORGE CHAVEZ, al contrato de concesión del mismo (motejado por mí de “concesión tramposa”), amén de un sinfín de datos documentados, jamás lo hará premunido de un móvil o motivo difamatorio ni con el propósito vulgar de difamar.

El móvil o motivo no sólo gesta el acto, sino que le imprime su dirección indeleble, contenido y su naturaleza misma. Quien como motivo tiene en su magín el interés de la causa pública, el telos de la acción final y todo el ínterin entre aquél y ésta se preñan de su influjo, tanto que el motivo noble, altruista, patriota y digno de la defensa de lo general o público son incompatibles con el egotista afán de difamar. Más bien otro es el desiderátum de tamaño cometido.

Es la defensa del país, de la cosa pública, del patrimonio del Estado que no es mío sino de todos, en íntima anastomosis con los más recónditos entresijos de mi ser justiciero, honesto y beligerante contra todo aquello que considero nos agravia, lo que mueve, movió y moverá a mi recalcitrante hipercrítica y no la execrable difamación. Rechazo el dolo en mi crítica literaria y también científica de que hace gala mi libro desde el título: “ESTAFA al PERU. Como robarse aeropuertos y vivir sin problemas”. El mero hecho de utilizar los fonemas “Estafa” y “Robo” nos dice que estoy en el campo de la ciencia del Derecho Penal, utilizando conceptos que son familiares y propios de esta ciencia dogmática.

La aserción de la sentencia, en su Considerando 5º, “materializándose de esta forma los elementos subjetivos y objetivos del delito atribuido al querellado”, con toda seguridad no apuntan al dolo específicamente, ya que en ciertos ilícitos hay elementos o requerimientos subjetivos diferentes al dolo, mientras que en la difamación no los hay. Peca la sentencia al referirse al cúmulo de esos elementos que contienen la maraña de otros delitos, diferentes a la difamación. Por ejemplo, el parricidio no sólo requiere el “dolo de matar”, sino que se mate “a sabiendas” que es el padre. Este raro maridaje de vocablos “a sabiendas” es un elemento subjetivo del tipo diferente del dolo, por cuya razón cuando la sentencia apelada dice: “elementos subjetivos del delito” no se puede saber a qué elementos subjetivos –así en plural- de la difamación se está refiriendo, pues esta figura delictiva carece de esos elementos. El dolo, así en singular, en la difamación prevista en el Art. 132º del C. Penal, no viene aparejado con otros elementos subjetivos diferentes a él.

En suma, pues, la sentencia no ha considerado con propiedad que el recurrente haya cometido un delito doloso. De los aspectos cognoscitivo (conocimiento del tipo objetivo) y conativo (querer el resultado o voluntad realizadora del tipo objetivo de difamar per se), que constituyen el dolo, está y estuvo lejos de mi ánimo investigar meses, escribir el libro, invertir miles de dólares, viajar al extranjero para documentarme y otros sacrificios con privaciones mil, por el mezquino y raquítico afán de difamar. Para tan escueto y vitando propósito bastaría un artículo que “miente la madre” a secas, sin ligarlo a la entrega de un aeropuerto de mi país a una empresa extranjera en “concesión tramposa”, expresión ésta tan cara a mi libro y a mi ser.

4. ¿RECHAZA la SENTENCIA la EXCEPTIO VERITATIS?

A Fojas 79, planteamos la conocida Excepción de Verdad. En forma expresa, en los puntos B y C de tal escrito, justificamos las imputaciones hechas al querellante por :

a) haber actuado en interés de la “causa pública” (Art. 134º, Inc. 3); y
b) los hechos imputados tienen aún “procesos penales abiertos” contra la “persona ofendida” (Art. 134º, Inc. 2).

Este planteamiento lo fue en forma expresa y específica respecto de ambas situaciones previstas en el Art. 134º del Código Penal. Sin embargo, la sentencia no ha fundamentado con los CONSIDERANDOS necesarios su pronunciamiento que declara INFUNDADA esta Excepción esgrimida como defensa. En el Considerando 6º deforma su concepto cuando asevera:

“Respecto a la Exceptio Veritatis...debe entenderse cuando:

El acusado por el delito contra el honor quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado”.

La deformación consiste en imputar al acusado la horrenda carga de “probar el hecho criminal que hubiere imputado”. En forma taxativa la ley quiere que “el autor del delito (de difamación) pueda probar la veracidad de sus imputaciones”. Esta limitación difiere totalmente a “probar el hecho criminal” que el difamador hubiere imputado. Sería un imposible jurídico pretender demostrar un “hecho criminal” de alguien como CONDUCTA, prevista en la ley como TIPICA y al propio tiempo ANTIJURÍDICA y CULPABLE. En una Sumaria Investigación por delito de Difamación todo ello es de imposible probanza urbi et orbi.

a) RESPECTO del INTERES de la CAUSA PUBLICA.- En nuestro concepto, la propia sentencia reconoce que hemos actuado en “interés de la causa pública”, cuando en su Considerando 5º precisa textualmente que “si bien la información expresada en las páginas del libro...tendría un interés público, al tratarse de situaciones que habrían ocurrido al interior del aeropuerto internacional y del cual de una forma u otra requeriríamos sus servicios”.

Sin exagerar un ápice, casi todas las urticantes páginas del libro resudan a borbotones mi escritura a favor de la CAUSA PÚBLICA, así con letras mayúsculas y de molde, que anhelaría que los jueces de toda laya y fiscales del Perú hicieran suya.

Desde el inicio de este affaire aeroportuario: 14-02-2001, llamo a las cosas por el nombre que creo pertinente, sin dolo difamador: “concesión tramposa”. Y cuando veo que LAP y el querellante piden modificar y consiguen el original y torcido Contrato de Concesión para obtener más gollerías: por eso las 04 addendas de 06-04-2001; 25-07-2001; 30-09-2002 y 30-06-2003 que, por supuesto, quemándome las pestañas he examinado; cuando sigo viendo que piden que también paguen los pilotos de avión, pursers y flight hostess una tarifa por el uso de las instalaciones del aeropuerto; cuando quieren elevar la tarifa que pagan los pasajeros por el mismo uso para incrementar sus recursos económico-financieros y escamotear la inversión prometida; y, finalmente, cuando quieren esquivarse de su obligación de construir una segunda pista de aterrizaje, conseguir préstamos pero con el aval del Estado peruano, por todo ese cúmulo de torceduras morales, con aquiescencia de gobernantes pérfidos, simplemente los llamo en forma benévola: “Los sinvergüenzas de LAP”, pues pretendían convertir a esa concesión del aeropuerto peruano en la “gallina de los huevos de oro”.

Cuando la ley penal quiere que el autor de las ofensas pruebe la “veracidad de sus imputaciones”, entonces lo que aparece en el texto del libro es la probanza legal suficiente, porque allí figuran todas estas sinuosas peticiones de LAP que muchas de ellas fueron rechazadas por OSITRAN, en virtud de mis críticas que también publicaron varios periódicos de Lima. Incluso la 5ª. Addenda que anunció la Ministra de Transportes y Comunicaciones, VERÓNICA ZAVALA nunca se materializó. La crítica mía surtió su efecto.

Por lo demás, no otra prueba puede hacerse del maridaje “Concesión tramposa” y del epíteto “Los sinvergüenzas de LAP”. Toda la retahíla de sinuosidades que narra el libro son la prueba elocuente. Las mismas Addendas, en número de 04, al Contrato original de Concesión son la prueba requerida. No querramos testigos para probar la “trapacería”, “trampa” y la “sinvergüencería”.

b) RESPECTO de los PROCESOS PENALES ABIERTOS.- Realmente es sorprendente que el Considerando 6º de la Sentencia aborda de un modo por demás confuso y diletante este asunto planteado en la Exceptio Veritatis por el recurrente. Lo que contiene la parte resolutiva del fallo está divorciada de este Considerando. Veamos lo que dice el texto de la Sentencia:

“Considerando 6º.
...ante ello debe precisarse que se tiene aparejado en autos a fojas ciento dieciocho a ciento veinte, copia de la Resolución recaída en el expediente número novecientos once-dos mil cinco, emitida por el Décimo Juzgado Penal del Callao, que declara el sobreseimiento de la instrucción seguida contra el querellante por el delito de Resistencia y desobediencia a la autoridad en agravio del Estado; y por delito de Usurpación agravada y Daños, en agravio Cexport Exclusive ASC Alpacas Factory EIRL”.

Desobedeciendo lo que quiere la norma este Considerando arguye que en el Exp. Nº 911-2005 se declaró el sobreseimiento a favor del querellante JAIME LUIS DALY ARBULU. Este archivamiento del caso no debe interpretarse como algo en contra de la Exceptio Veritatis planteada. Nada más ajeno a la previsión legal. Veamos por qué.

El Art. 134º del C. Penal que faculta deducir la Excepción de Verdad permite al autor del delito de difamación “que pueda probar la veracidad de sus imputaciones: Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal abierto contra la persona ofendida”.

Si el libro, supuesto medio comisivo de la difamación, se editó en abril-junio 2007, en esta fecha había un cúmulo de procesos penales abiertos contra el citado querellante. Todos estaban abiertos por delitos de diversa gravedad y naturaleza: usurpación, daños, violencia y resistencia a la autoridad, contra la fe pública, entre otros, seguidos ante los juzgados penales: 1º, 2º, 6º, 8º y 10º del Callao. Ninguno de ellos había sido sobreseído al momento de la aparición de mi libro. Más bien todos esos procesos penales se abrieron porque la policía, las fiscalías respectivas y los juzgados penales de tales casos consideraron que los de LAP, y el querellante entre ellos, habían cometido sendos delitos con motivo de su actuación en el aeropuerto internacional JORGE CHAVEZ. Para abrir cualquier proceso penal se parte del concepto delito y que su presunto autor: delincuente lo haya cometido. Por eso se le abre proceso penal. De este paraje real y legal parte la justificación del Art. 134º del C. Penal, a favor de un hipotético difamador, que se ampara en dichos “procesos penales abiertos” “contra la persona ofendida”.

Dicho numeral 134º reconoce expresamente que el querellante sea la “persona ofendida”, o sea, difamada, en cuyo caso basta que tenga procesos penales abiertos en su contra para que el difamador esté exento de pena.

Que la sentencia diga de uno de esos procesos penales que fue sobreseído, eso en nada afecta la exceptio veritatis planteada, puesto que dicho sobreseimiento se dictó el 24 de junio 2008, pero aún esa causa estaba como “proceso penal abierto” “contra la persona ofendida”: JAIME LUIS DALY ARBULU, cuando el libro salió a la luz en abril-junio 2007.

El hecho que una causa sea sobreseída, o que tal vez se absuelva al acusado, en nada mella esta permisión legal de difamar a quien tiene una retahíla de procesos penales abiertos. Tan procesado está que hay motivo suficiente para creer en su “sinvergüencería”. Ergo, esos mismos procesos penales devienen en la prueba necesaria para eximirme de responsabilidad penal. Y la propia Resolución de Sobreseimiento, que la sentencia cita y que aparece a Fojas 118 del expediente, que se dictó el 24 de junio 2008, demuestra que cuando mi libró cobró la luz en abril-junio 2007, el proceso penal Nº 911-2005 se encontraba como “proceso penal abierto” “contra la persona ofendida: el querellante JAIME LUIS DALY ARBULU”, que se inició el año 2005 y estuvo abierto los años 2006, 2007 hasta el 24 de junio del 2008.

El otro aspecto impropio de la sentencia es que considere que el sobreseimiento de una causa, sea un fundamento válido para declarar INFUNDADA la exceptio veritatis planteada. Hay absoluta incoherencia entre dicho Considerando 6º y la parte resolutiva del fallo. El juzgado debió considerar y no lo hizo si los procesos penales citados en el escrito de Exceptio Veritatis estaban abiertos, única previsión legal que tenía el juzgado para rechazar esta clásica Excepción de Verdad en un trámite por delito de Difamación. Inclusive el Art. 134º citado habla expresamente del procesamiento penal de la “persona ofendida”, en cuyo supuesto el querellado sólo tiene que probar la existencia de estos “procesos penales abiertos” para que quede justificada su difamación y por ende exento de pena.

c) UN ASUNTO TERMINOLOGICO EN DERECHO PENAL.- Cuando estamos ante una norma permisiva, como la contenida en el Art. 134º del Código Penal, que otorga permisos para “ofender” o “difamar”, bajo ciertas condiciones, no importa que su sutil naturaleza jurídica sea: ora, una “AUSENCIA de CONDUCTA”; ora, una situación de “ATIPICIDAD”; ora, una “CAUSA de JUSTIFICACIÓN”; ora, una causal de “INCULPABILIDAD”; o tal vez, una “EXCUSA ABSOLUTORIA”.

Esta distinción importa un puro interés dogmático-doctrinario, ajeno a los fines de la justicia práctica. Empero, sí resulta claro que la norma que contiene esta exceptio veritatis es una norma permisiva de conductas lesivas al honor de cualquier mortal, aunque fuera encopetado. Los jueces deben parar mientes refinadas al respecto, pues pueden ir del cenit del interés de la causa pública”, al nadir tenebroso del más redomado bribón. El tema de la posible prueba que esta norma instituye no es a la usanza procesal, ya que la trampa, la sinvergüencería y otras aristas nefandas del ser humano carecen de telescopio que dé con ellas. Cuidado con los jueces y su concepto de prueba para en forma inexorable eximir de responsabilidad penal por supuestas difamaciones atípicas, justificadas o inculpables.

5. CRITICAS LITERARIA y CIENTÍFICA como CONDUCTAS ATÍPICAS SIN RESPONSABILIDAD PENAL

Además de las ya tratadas aristas de exención de responsabilidad penal a que nos lleva la exceptio veritatis, el Art.133º del Código Penal contempla lo que se llama una CONDUCTA ATÍPICA, al sostener sin ambages que:

“no se comete difamación...cuando se trata de críticas literarias o científicas”.

En efecto, desde mi Instructiva de Fojas 56 ya consideré que los términos cuestionados y que aparecen en mi libro importan una crítica literaria y también científica, como corresponde a un periodista de investigación como el recurrente.

Este numeral prefiere la crítica literaria o científica a la difamación, lo cual resulta otra permisión legal cuando la ley afirma que “no se comete difamación –término éste que reconoce ofensas contra alguien- cuando se trata de críticas literaria o científica”. Es que el literato o el científico no tienen en mente el norte difamatorio; es decir, no van premunidos del dolo de difamar, sino de hacer literatura o ciencia, en bien del interés general: erga omnes.

POR TANTO:

Pido a su Juzgado tener por fundamentada la apelación interpuesta y así elevarla a la Sala Penal Superior que corresponde.

Lima, 30 de enero del 2009.

*Esta columna reaparece el lunes 16-2-2009.

**Notable penalista y profesor universitario, autor de diversos libros especializados en Derecho.