Les pouvoirs renforcés donnés aux agences de renseignement et la nécessité de mécanismes de responsabilisation ex ante

En termes généraux, la principale fonction des agences de renseignement est de détecter les
menaces potentielles pour la sécurité nationale, y compris les menaces terroristes, en réunissant
des données [1] et des informations sans alerter ceux qui sont surveillés et en utilisant diverses
techniques d’investigation spéciales telles que surveillance secrète, interception et contrôle des
communications (électroniques), perquisitions secrètes de locaux ou de biens et recours à des
agents infiltrés. Ces techniques d’investigation sont des mesures que les États peuvent utiliser
efficacement pour lutter contre le terrorisme international [2]. Leur justification peut être vue dans
l’obligation positive qui est faite aux États, dans le droit international des droits de l’homme, de
prendre des mesures préventives pour protéger des individus dont on sait ou dont on soupçonne
que la vie ou la sécurité peuvent être menacées par les agissements criminels d’autres individus,
y compris des terroristes [3].

1. Un cadre législatif pour les techniques d’investigation spéciales

Un premier élément indispensable pour faire en sorte que les États et leurs agences de
renseignement soient tenus de rendre compte de leurs actions consiste à mettre en place un cadre
législatif à la fois spécifique [4] et complet qui définisse le mandat des agences de renseignement et
précise leurs pouvoirs spéciaux. Sans ce cadre, les États ne pourront pas respecter leur
obligation, en vertu des traités internationaux relatifs aux droits de l’homme, d’assurer la
jouissance effective des droits fondamentaux [5]. On trouve un exemple de meilleure pratique dans
les dispositions très détaillées régissant chacune des techniques d’investigation que les services
de renseignement néerlandais peuvent utiliser [6].

Les approches suivies par les États pour définir les mesures et les techniques requérant une
décision de justice varient quelque peu selon la portée et la force des droits constitutionnels
reconnus dans l’État concerné, et en particulier selon la portée du droit à la vie privée [7]. On peut
considérer que le simple fait de créer une fiche de renseignement personnelle, thématique ou se
rapportant à une organisation ne soulève pas de problème de droits de l’homme si l’on
soupçonne que quelqu’un prépare un acte terroriste [8].

À cet égard, le Rapporteur spécial souligne toutefois que les informations recueillies pour
le « renseignement stratégique » (c’est-à-dire les informations obtenues par les agences de
renseignement à des fins stratégiques) ne doivent pas être utilisées dans les procédures devant les tribunaux s’il n’y a pas un contrôle judiciaire des mesures visant des individus identifiés
nommément. Le Rapporteur spécial jugeait préoccupant que dans différents tribunaux, la ligne
de démarcation entre ces renseignements stratégiques et les éléments de preuve se soit estompée
au profit de diverses formes d’« impératifs de sécurité nationale ». Il faut que les autorités
judiciaires approuvent une technique d’investigation spéciale pour que les résultats obtenus au
moyen de cette technique puissent être admis comme éléments de preuve par les tribunaux.

Les États peuvent avoir recours à certaines mesures préventives, comme surveillance
secrète ou interception et contrôle des communications, à condition que ces mesures soient
ponctuelles et exécutées sur mandat décerné par un juge si des motifs raisonnables et suffisants
ont été produits, et si certains faits en relation avec le comportement d’un individu justifient de le
soupçonner d’être en train de préparer un attentat terroriste. Cette démarche préventive fondée
sur le renseignement cherche à anticiper plutôt qu’à contourner les procédures judiciaires et elle
peut offrir un moyen approprié, raisonnable et proportionné afin d’identifier des risques ou de
préciser les soupçons qui pèsent sur une personne suspectée de préparer un acte terroriste.
Les États doivent savoir, toutefois, que la première phrase du paragraphe 1 de l’article 14 du
Pacte international relatif aux droits civils et politiques est applicable dans toute matière
juridictionnelle et qu’elle exige que le principe fondamental du droit à un procès équitable soit
respecté [9].

Bien qu’il n’existe pas de norme générale dans le droit international qui interdise ou limite
expressément la recherche des renseignements, il est indispensable que les États clarifient les
« critères de seuil » qui peuvent amener une agence de renseignement à s’engager dans toutes
sortes d’actions pouvant porter atteinte aux droits de l’homme, qui vont de l’extraction de
connaissances à partir de données jusqu’à des actions clandestines [10]. En précisant clairement les
pouvoirs conférés par la loi aux agences de renseignement, on peut aussi mieux faire la
distinction entre les tâches des agences de renseignement et celles des organes chargés de faire
respecter les lois. Faute de ces distinctions claires, le cadre de responsabilisation sera mal défini
et il y aura un risque que des pouvoirs spéciaux soient utilisés dans des situations ordinaires où la
population n’est pas exposée à une menace grave [11].

2. Les critères pour recueillir les renseignements : le problème de l’extraction de
connaissances à partir de données et du partage des données

Les agences de renseignement utilisent de plus en plus l’extraction de connaissances à
partir de données (en anglais « data mining ») en croisant plusieurs bases de données en fonction
de certaines variables, ce qui estompe la ligne de démarcation entre une surveillance ciblée acceptable et une surveillance de masse problématique et assimilable à une ingérence arbitraire
ou illégale dans la vie privée. L’extraction de connaissances à partir de données comporte en
effet un risque intrinsèque d’« inclusivité excessive » (les informations sont recherchées parce
qu’elles peuvent être utiles, plutôt que dans un objectif défini), dans la mesure où les capacités
techniques offertes par cette méthode peuvent inciter celui qui l’utilise à élargir la définition de
ce qui est considéré comme suspect.

À cet égard, le Rapporteur spécial réitère ses recommandations sur la question de
l’établissement de profils raciaux ou ethniques [12]. Si l’extraction de connaissances à partir de
données n’est pas prohibée en tant que telle, elle ne doit pas inclure des variables ayant pour
effet de porter atteinte au droit à la non-discrimination. Le logiciel d’extraction de connaissances
à partir de données pour l’« analyse des sentiments », qui extrait de documents non structurés
générés par des personnes sur l’Internet des opinions et qui en fait la synthèse afin d’établir un
profil terroriste, méthode apparemment utilisée par les agences de renseignement en Allemagne,
au Canada, en Chine, aux États-Unis, en Israël, à Singapour et à Taïwan [13], ne doit pas aboutir
à priver des personnes de liberté ou à les inscrire sur des « listes de surveillance » qui peuvent leur
poser des problèmes pour voyager en avion, faire des opérations bancaires ou travailler dans des
aéroports ou encore dans des lieux où des substances radioactives sont utilisées, comme les
hôpitaux.

Outre les problèmes fréquents liés à la mauvaise qualité des données, qui peuvent être mal
enregistrées, mal interprétées ou périmées quant elles sont croisées avec d’autres bases de
données [14], il est très inquiétant que des personnes innocentes soient identifiées comme des
terroristes potentiels [15]. Pour le Rapporteur spécial, ces défauts potentiels dans la collecte des
données sont d’autant plus préoccupants que l’on facilite toujours plus le partage des données
personnelles entre les agences de renseignement et les organes chargés d’assurer le respect des
lois, au niveau national et aussi dans le cadre bilatéral ou multilatéral comme celui de
l’Organisation du Traité de l’Atlantique Nord (OTAN) ou de l’Organisation de coopération de
Shanghai.

À titre de meilleure pratique en général, le Rapporteur spécial invite les États Membres
à adopter des législations qui reprennent les principes fondamentaux en matière de protection des
données établis dans des documents comme les Principes directeurs pour la réglementation des fichiers personnels informatisés, adoptés par l’Assemblée générale dans sa résolution 45/95 [16].
Le premier de ces principes dit ceci : « Les données concernant les personnes ne devraient pas être
obtenues ou traitées à l’aide de procédés illicites ou déloyaux, ni utilisées à des fins contraires
aux but et aux principes de la Charte des Nations Unies » [17]. Ceci implique l’obligation pour tous
les États Membres de promouvoir et de respecter les droits de l’homme. Le Rapporteur spécial
souligne que les possibilités de dérogation aux principes d’exactitude (art. 2), de finalité (art. 3)
ou d’accès (art. 4) devraient être interprétées dans un sens étroit. Il appelle en particulier
l’attention des États sur le principe 5 (non-discrimination, art. 5) où il est dit que les données
« pouvant engendrer une discrimination illégitime ou arbitraire, notamment les informations sur
l’origine raciale ou ethnique, la couleur, la vie sexuelle, les opinions politiques, les convictions
religieuses, philosophiques ou autres, ainsi que l’appartenance à une association ou un syndicat,
ne devraient pas être collectées » et par conséquent ne devraient pas être partagées non plus.
Les dérogations au principe 5 ne peuvent être autorisées que dans les limites prévues par la
Charte internationale des droits de l’homme et les autres instruments pertinents dans le domaine
de la protection des droits de l’homme et de la lutte contre la discrimination. Dans ce contexte, le
Rapporteur spécial est très préoccupé par le partage des données et des informations entre les
agences de renseignement en Chine, dans la Fédération de Russie, au Kazakhstan, en
Ouzbékistan, dans la République kirghize et au Tadjikistan dans le cadre de la Convention de
Shanghai pour la lutte contre le terrorisme, le séparatisme et l’extrémisme. Cet échange de
données et d’informations n’est soumis à aucun contrôle véritable et il n’est pas assorti de
clauses de sauvegarde pour protéger les droits de l’homme.

Le Rapporteur spécial se réfère aux meilleures pratiques, où la communication et la
réception des données entre agences de renseignement et leur utilisation ultérieure sont
réglementées par des accords écrits entre les autorités compétentes [18]. Selon ces bonnes pratiques,
ces accords peuvent être soumis à des organes de contrôle [19] qui entreprennent, idéalement, une
procédure de vérification en bonne et due forme de l’agence de renseignement étrangère
concernée avant que les autorités puissent conclure un accord de ce type. Ce processus de
vérification peut comporter des visites sur place et des consultations avec des organisations non
gouvernementales locales pour mieux connaître le bilan de l’agence en question dans le domaine
des droits de l’homme.

3. Pouvoirs exceptionnels pour les arrestations, les détentions et les interrogatoires

Après les événements du 11 septembre 2001, certains gouvernements ont soutenu qu’il
n’était plus possible de délimiter clairement les pouvoirs des agences de renseignement et ceux
des organes chargés de faire respecter les lois, faisant valoir que vu le caractère extraordinaire des menaces terroristes actuelles les agences de renseignement devaient être dotées de pouvoirs
nouveaux pour interroger des individus, les arrêter et les placer en détention. Le fait de doter les
agences de renseignement de pouvoirs pour interroger, arrêter et mettre en détention des
personnes n’est pas en tant que tel une violation du droit international, à condition que ces
agences respectent toutes les normes relatives aux droits de l’homme pertinentes concernant
l’arrestation et la détention, ainsi que les dispositions constitutionnelles et autres qui s’appliquent
dans le pays aux organes ordinaires chargés de faire respecter les lois [20]. Toutefois, le Rapporteur
spécial juge préoccupant que dans plusieurs pays ce transfert de pouvoirs des organes chargés de
faire respecter les lois aux agences de renseignement pour contrer et prévenir les menaces
terroristes vise à contourner les garde-fous nécessaires dans une société démocratique, avec ainsi
un abus du secret usuellement légitime des activités de renseignement [21]. Ce transfert de pouvoirs
risque, à terme, de mettre en danger l’état de droit, dans la mesure où la délimitation entre la
recherche de renseignements et la réunion d’éléments de preuve sur des actes délictueux
s’estompe de plus en plus [22]. On voit donc que les États commencent à préférer utiliser des
éléments d’information confidentiels obtenus par des agents de renseignement dans des
procédures administratives, plutôt que d’essayer de démontrer la culpabilité au-delà du doute
raisonnable dans un procès pénal. Vu les limitations intrinsèques du renseignement de sécurité, il
ne doit pas être pris de mesures préventives qui privent une personne de liberté en se fondant
uniquement sur le renseignement. Il faut, dans ces cas-là, que les renseignements soient
transformés en éléments de preuve concrets dans un certain délai afin que l’intéressé puisse
contester les éléments de preuve qui l’incriminent. Si les renseignements ne peuvent pas être
transformés progressivement en éléments de preuve, ou si l’État n’obtient pas de nouveaux
éléments de preuve, les mesures préventives doivent être levées.

Dans certains pays, les agences de renseignement ont acquis le pouvoir légal d’arrêter et de
détenir des personnes soupçonnées d’avoir des informations sur des activités terroristes [23].
La détention préventive pour des raisons de sécurité publique, y compris pour interroger des
personnes à des fins de renseignement, peut dans des circonstances exceptionnelles être
considérée comme une restriction du droit à la liberté qui est proportionnée, à condition qu’elle ait un fondement clair et accessible dans la loi, que l’intéressé ait été informé des raisons de sa
détention et qu’un tribunal puisse statuer sur la légalité de celle-ci [24]. La détention ne doit pas être
arbitraire [25], et une réparation doit être prévue en cas de détention injustifiée [26]. Le Rapporteur
spécial s’inquiète que des personnes soient détenues pendant une longue période dans le seul
objectif d’obtenir des renseignements ou pour des motifs vagues au nom de la prévention.
Ces situations constituent une privation arbitraire de liberté [27]. L’existence de motifs justifiant
une détention prolongée devrait être déterminée par un tribunal indépendant et impartial.
La détention prolongée de personnes déclenche pour les autorités l’obligation d’établir sans délai
si des soupçons de nature criminelle peuvent être confirmés et, dans l’affirmative, d’inculper le
suspect et de le traduire en justice. L’internement « administratif » pur et simple d’une personne
dans le seul but d’obtenir des renseignements serait illégal [28].

Le Rapporteur spécial est très préoccupé par les situations dans lesquelles les agences de
renseignement disposent de pouvoirs d’arrestation et de détention, mais en toute impunité dès
lors que leurs actes ne sont pas assujettis à un contrôle juridictionnel effectif. En Algérie, par
exemple, la Direction du renseignement et de la sécurité (DRS) détient et interroge des personnes
soupçonnées de posséder des informations sur les activités terroristes de groupes armés actifs en
Algérie ou de réseaux terroristes internationaux actifs à l’étranger. Les articles 12 et 16 du Code
de procédure pénale stipulent que, dans l’exercice de ses fonctions, la DRS opère sous l’autorité
d’un procureur. Toutefois, il est rapporté qu’en réalité la DRS opère sans aucun contrôle civil [29].
À la différence des cas où les policiers ou les gendarmes procèdent à des arrestations, les
procureurs ne semblent pas informés des arrestations auxquelles la DRS a procédé.
Apparemment, les procureurs n’utilisent pas leurs prérogatives pour ordonner des examens
médicaux, pour inspecter les casernes utilisées pour les gardes à vue, ou pour vérifier les
informations rendant compte de l’arrestation, des interrogatoires et de la remise en liberté de
personnes aux mains de la DRS. Le Rapporteur spécial craint que ces circonstances aggravent
beaucoup le risque que ces personnes soient détenues de façon arbitraire, ou risquent d’être
victimes d’actes de torture ou autres traitements inhumains.

Le Rapporteur spécial est très préoccupé par la situation au Maroc [30], en Jordanie [31] et au
Pakistan, par exemple, où les pouvoirs conférés en matière de détention et d’interrogatoire aux
services de renseignement dans le cadre des opérations et enquêtes antiterroristes n’ont pas de
base statutaire claire [32]. Le fait d’arrêter et de détenir des personnes pour des motifs qui ne sont
pas clairement établis dans le droit interne est une violation du paragraphe 1 de l’article 9 du
Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Sans un cadre juridique, il y a un danger
que les services de renseignement arrêtent des personnes sur la base de simples suppositions, ne
reposant éventuellement que sur un schéma de « culpabilité par association ».

Le Rapporteur spécial relève que depuis septembre 2001 la recherche de renseignements
est de plus en plus souvent externalisée et confiée à des entreprises privées [33]. Si l’implication
d’acteurs privés peut être nécessaire sur un plan technique pour avoir accès aux informations
(par exemple pour la surveillance électronique), il y a de bonnes raisons d’éviter si possible de
recourir à cette forme de sous-traitance pour interroger des personnes privées de liberté [34].
En effet, la formation inadéquate, l’introduction de la notion de profit dans des situations qui
prêtent à des violations des droits de l’homme et la faible probabilité, le plus souvent, que ces
sous-traitants doivent rendre des comptes à des instances juridictionnelles et parlementaires
amènent à conclure que les activités de renseignement qui peuvent affecter la vie, l’intégrité
physique ou la liberté des individus devraient rester de la compétence exclusive de l’État. Si les
États décident toutefois de sous-traiter à des entreprises militaires et de sécurité privées, ils
devraient au moins se conformer aux dispositions du Document de Montreux sur les obligations
juridiques pertinentes et les bonnes pratiques pour les États en ce qui concerne les opérations des entreprises militaires et de sécurité privées opérant pendant les conflits armés [35], conçues pour
être appliquées même dans les situations difficiles de conflit armé.

4. Mécanismes de contrôle et d’examen des agences de renseignement

En tant que principal bénéficiaire des informations obtenues grâce au renseignement,
l’exécutif doit superviser et diriger effectivement les activités des services de renseignement.
Ces directives devraient être mises par écrit [36], et indiquer de manière détaillée les activités que
ces services peuvent, ou ne doivent pas, entreprendre et les personnes visées. Il s’agit en effet
non seulement d’assurer le contrôle et la surveillance des services de renseignement, mais aussi
de prévenir toute prétendue « possibilité plausible de nier » [37] pour l’exécutif et d’engager la
responsabilité de ce dernier en cas d’abus. Le Rapporteur spécial souligne, dans ce contexte,
qu’il ne faut autoriser les actions clandestines que dans la mesure où elles cadrent avec les
obligations des États dans le domaine des droits de l’homme, pour des raisons non seulement
légales et morales, mais aussi liées au renseignement lui-même [38].

L’autorisation donnée à des services d’assassiner, d’enlever ou de détenir de manière
arbitraire des personnes soupçonnées de terrorisme ne peut jamais être justifiée comme une
démarche antiterroriste préventive, légitime et axée sur le renseignement. Il est tout aussi
manifeste que le fait d’autoriser à arrêter et à incarcérer dans des lieux secrets des détenus de
grande importance ou à infliger à des suspects des traitements inhumains et dégradants, en les
qualifiant de « techniques d’interrogatoire renforcées », pour obtenir des renseignements [39] est une
violation du droit international. Le Rapporteur spécial souligne à cet égard que l’« argument de
nécessité » comme il est connu dans le droit pénal de certains pays ne doit jamais servir de politique ou de justification ex ante pour utiliser des techniques d’interrogatoire prohibées
− même dans les situations dites de « bombe à retardement » [40].

Plusieurs États ont établi des instances permanentes indépendantes, par exemple
inspecteurs généraux, commissaires judiciaires ou vérificateurs, pour contrôler, dans le cadre de
règles écrites ou d’arrangements administratifs, si les services de renseignement respectent leurs
devoirs. Ces instances peuvent jouer un rôle de mécanismes d’alerte précoce en signalant à
l’exécutif les problèmes potentiels, ce qui renforce la responsabilisation. Il peut être demandé par
exemple à ces instances de faire rapport tous les six mois au minimum aux organes exécutifs
pertinents sur les activités des agences en question et sur les faits nouveaux qui les concernent.
Pour s’acquitter correctement de cette fonction, ces organes doivent avoir accès sans restriction
à tous les dossiers, locaux et personnels de l’agence ; c’est le cas par exemple au Canada [41], en
Afrique du Sud [42] et dans divers pays d’Europe. Une supervision spécifique et suivie est
clairement préférable à des investigations ponctuelles effectuées par une autorité de supervision
générale [43]. Une tâche spécifique incombe au parlement national, qui dans le domaine du contrôle
du renseignement doit jouer son rôle traditionnel consistant à faire en sorte que l’exécutif et ses
services rendent des comptes aux citoyens. Dans la pratique, il existe de multiples formes
d’instances de contrôle parlementaire, qui ont toutes des caractéristiques différentes en fonction
des constitutions et des traditions juridiques nationales.

Même si le Rapporteur spécial sait qu’il est difficile d’arriver à trouver une meilleure
pratique universelle dans ce domaine, il fait remarquer que la Norvège a un système de contrôle
parlementaire qui contient au moins des éléments de meilleure pratique puisqu’il comporte un
objectif explicite en relation avec les droits de l’homme, à savoir « contrôler et prévenir tout acte
d’injustice à l’égard de quiconque » et « veiller à ce que les activités ne sortent pas du cadre
du droit écrit, des directives administratives ou militaires et du droit jurisprudentiel. » [44]. En outre,
il existe une commission de contrôle parlementaire composée de sept membres, qui sont nommés
par le Parlement mais qui ne sont pas nécessairement affiliés à des partis politiques. Ceci permet
d’éviter que la Commission soit instrumentalisée à des fins politiciennes, et de garantir le niveau
de compétence élevé et la crédibilité des experts qui en sont membres. La Commission comprend
un secrétariat constitué de trois juristes et d’une secrétaire, tous au bénéfice d’une autorisation de
sécurité. Les membres de la Commission peuvent exiger la présentation d’informations sur
toutes les questions relevant de leur mandat. Dans l’exercice de son mandat, la Commission a
accès aux archives et dossiers, aux locaux et aux installations de toutes les branches de l’exécutif
et de l’agence de renseignement.

Si le contrôle est organisé de manière fractionnée, c’est-à-dire si des organes de contrôle ne
sont chargés de surveiller qu’une partie de la communauté du renseignement, certains problèmes
de nature transversale échapperont à leur vigilance. Les organes de contrôle avec un mandat
thématique sont par conséquent mieux équipés en général face au chevauchement croissant
des fonctions et au renforcement de la coopération et du partage des informations entre diverses
agences gouvernementales. L’organe de contrôle norvégien a ainsi pour mission de suivre
l’ensemble des « activités de renseignement, de surveillance et de sécurité menées par
l’administration publique, ou sous le contrôle ou à la demande de celle-ci » [45].

Coopération en matière de renseignement

Quand il est apparu clairement, après les événements du 11 septembre 2001, que
les attentats avaient été préparés en partie en Europe occidentale et que certains des terroristes
apparemment impliqués dans les attentats étaient surveillés par les services de renseignement de
l’Allemagne et de la France, entre autres, la nécessité d’une coopération plus efficace et plus
étroite entre les agences de renseignement a été largement reconnue [46]. La mise en commun
des renseignements présente des avantages évidents : aucun État n’a un « oeil omniscient » qui voit
tout et qui lui permet de connaître toutes les informations potentiellement pertinentes pour
sa sécurité nationale.

Mais cette coopération légitime pose souvent des problèmes de responsabilité, pour
deux raisons essentiellement. D’une part, les mécanismes nationaux de contrôle ne couvrent
en général que les agissements des agences de renseignement nationales et leur mandat ne
couvre pas la coopération de ces agences avec des tierces parties ; et même lorsque leur mandat
leur permet de contrôler les activités de coopération leurs pouvoirs sont souvent limités.
D’autre part, la plupart des accords secrets pour le partage de renseignements reposent sur
deux notions essentielles, l’organisation de l’accès au renseignement en fonction du « besoin de
savoir » [47] et le « contrôle de la source, » [48] qui accroissent le risque que de nombreux pays, y compris des démocraties libérales opposées à la torture, deviennent complices de crimes
internationaux. Comme les services de renseignement souhaitent continuer à coopérer avec
les agences étrangères (en particulier les plus importantes), ils se soucient peu de savoir
comment certaines informations ont été obtenues, ou de veiller à ce que les informations qu’ils
échangent ne soient pas utilisées d’une manière qui risque de conduire à des violations des droits
de l’homme. Dans le même temps, il arrive souvent que les organes de contrôle nationaux
n’aient pas les moyens de contrôler si une agence de renseignement étrangère respecte bien
les conditions sous réserve desquelles les renseignements ont été transmis.

La coopération en matière de renseignement s’inscrit souvent dans le cadre d’organisations
multilatérales telles que l’OTAN ou l’Organisation de coopération de Shanghai. Le Rapporteur
spécial craint que les politiques de secret et de sécurité du renseignement appliquées par les États
dans ces cadres multilatéraux constituent un obstacle insurmontable qui empêche d’enquêter
de manière indépendante sur les cas de violations des droits de l’homme. Par exemple, le rapport
de la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme de l’Assemblée
parlementaire du Conseil de l’Europe (dont le rapporteur est Dick Marty) indique, de source
crédible, que des accords (secrets) bilatéraux accordant un droit général de survol et autorisant
l’accès aux ports et aux bases militaires pour des opérations clandestines de la CIA, y compris
aux fins de la détention et de la « restitution » secrètes de personnes, auraient été conclus sur
la base d’autorisations « discrétionnaires » accordées par l’OTAN le 4 octobre 2001 [49].
Dans le cadre de l’Organisation de coopération de Shanghai, les services secrets peuvent
coopérer sans aucun contrôle. Il suffit qu’un service demande l’« assistance » [50] d’un autre service,
sur quoi l’État requis « prend toutes les mesures nécessaires pour accéder à la demande sans
retard et de la manière la plus complète possible » [51]. Aux termes du paragraphe 4 de l’article 11
de la Convention de Shanghai pour la lutte contre le terrorisme, le séparatisme et l’extrémisme,
« [i]l n’y a pas lieu de divulguer » les informations concernant les méthodes utilisées par
les agences lorsqu’elles accordent une assistance à une autre agence.

Pour lutter contre l’absence de responsabilisation dans la coopération en matière de
renseignement, il faudrait promouvoir la collaboration entre les organes de contrôle nationaux.
Les initiatives existantes en la matière, telles que la Conférence internationale des agences de
renseignement de sécurité, qui se tient sur une base bisannuelle, ou les réunions ad hoc
des commissions parlementaires de contrôle du renseignement des pays membres de l’UE
et candidats à l’adhésion sont un premier pas dans la bonne direction, mais elles sont trop rares
et limitées actuellement à un groupe d’États trop restreint. Le Rapporteur spécial souscrit à
l’idée, élaborée dans le cadre de la Commission permanente I de la Belgique, d’un mécanisme permanent d’échange d’information à l’intention des organes de contrôle (parlementaire) des
services de renseignement, où les meilleures pratiques en matière de législation, la jurisprudence
et les tendances générales dans le domaine pourraient être mises en commun pour mieux
professionnaliser les organes de contrôle des États Membres [52]. Ce mécanisme pourrait même
être étendu aux questions opérationnelles, où la collaboration pour les enquêtes et l’échange
d’information pourraient conduire à une forme de « contrôle conjoint » [53].

1. Opérations conjointes

Il reste très préoccupant pour le Rapporteur spécial que les États-Unis aient mis en place
tout un système de restitutions extraordinaires, de détention au secret prolongée et de pratiques
qui violent l’interdiction de la torture et autres formes de mauvais traitements. Ce système,
impliquant un réseau international d’échange de renseignements, a créé une base d’information
corrompue qui était partagée systématiquement avec les partenaires dans la guerre contre la
terreur par le biais de la coopération en matière de renseignement, corrompant ainsi la culture
institutionnelle des systèmes juridiques et institutionnels des États destinataires.

Si ce système a été conçu et mis en place par les États-Unis, il n’était possible qu’avec la
collaboration de beaucoup d’autres pays. Selon des informations crédibles et convergentes,
jusqu’en mai 2007 au moins certains États ont facilité de plusieurs manières les restitutions
extraordinaires. La Bosnie-Herzégovine, le Canada, la Croatie, l’ex-République yougoslave de
Macédoine, la Géorgie, l’Indonésie, le Kenya, le Pakistan et le Royaume-Uni de
Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, notamment, ont fourni des renseignements pour
l’arrestation initiale d’individus, avant que ceux-ci soient transférés dans des centres de détention
(pour la plupart non reconnus) en Afghanistan, en Arabie saoudite, en Égypte, en Éthiopie, en
Jordanie, au Maroc, en Ouzbékistan, au Pakistan, en Syrie, en Thaïlande ou au Yémen, ou dans
l’un des centres de détention secrets de la CIA, souvent dits « sites secrets ». Il a été rapporté que
souvent, les détenus en question étaient victimes de torture et autres formes de mauvais
traitements dans les pays de destination.

Le Rapporteur spécial rappelle aux États que leur responsabilité est engagée lorsqu’ils
agissent en connaissance des circonstances du fait internationalement illicite, ou qu’ils prêtent
aide et assistance dans la commission de tels faits, y compris les violations des droits de
l’homme [54]. Par voie de conséquence, les violations graves des droits de l’homme commises par les États, telles que torture, disparitions forcées ou détentions arbitraires, devraient inciter les
autres États, y compris leurs agences de renseignement, à limiter fortement leurs activités de
coopération avec les pays dont on sait qu’ils violent les droits de l’homme. L’interdiction de la
torture est une norme de droit international absolue et péremptoire [55]. Les États ne doivent prêter
ni aide ni assistance dans la commission d’actes de torture, ni reconnaître comme licites ces
pratiques, y compris en utilisant des renseignements obtenus par la torture [56]. Les États doivent
introduire des garde-fous pour empêcher les agences de renseignement d’utiliser les
renseignements ainsi obtenus [57].

2. Participation aux interrogatoires

Le Rapporteur spécial juge préoccupant que des agents étrangers participent
à l’interrogatoire de personnes détenues dans des situations qui constituent des violations des
normes internationales relatives aux droits de l’homme. La différence que font certains
gouvernements entre personnel des agences de renseignement et membres des forces de l’ordre
est d’une pertinence limitée, puisqu’une participation active par l’envoi d’interrogateurs [58] ou de
questions [59] voire la simple présence d’agents de renseignement lors de l’interrogatoire d’une personne détenue dans des conditions où ses droits sont violés [60] peuvent être raisonnablement
interprétées comme une approbation implicite des pratiques en cause [61]. La présence et la
participation de manière suivie d’agents de pays étrangers constituaient dans certains cas une
forme d’encouragement ou même de soutien [62]. Selon le Rapporteur spécial, la responsabilité de
l’État destinataire peut être engagée aussi sous des formes même plus passives et distantes
géographiquement, à travers une demande de renseignements obtenus par des moyens
internationalement illicites. Le Rapporteur spécial considère donc que la participation active ou
passive d’États à l’interrogatoire de personnes détenues par un autre État constitue un fait
internationalement illicite si l’État savait ou devait savoir que l’intéressé était exposé à un risque
réel de torture [63] ou autre traitement prohibé, y compris une détention arbitraire [64].

3. Transmission et réception de renseignements à des fins opérationnelles

Le Rapporteur spécial souligne qu’il y a violation du droit des droits de l’homme non
seulement si un État participe activement à des interrogatoires où des personnes sont torturées,
mais aussi s’il tire parti de la situation de contrainte. Au minimum, les États qui savent ou qui
devraient savoir qu’ils reçoivent des renseignements obtenus par la torture ou autre traitement
inhumain, ou dans le cadre d’une détention arbitraire, et qui sont à l’origine d’une demande pour
de tels renseignements ou qui érigent leur utilisation opérationnelle en politique se rendent
complices des violations des droits de l’homme en question [65]. Le Rapporteur spécial considère que l’utilisation d’informations obtenues par la torture dans un autre pays, même si elles sont
obtenues uniquement à des fins opérationnelles, implique inévitablement de « reconnaître comme
licites » ces pratiques et déclenche par conséquent l’application des principes de la responsabilité
de l’État [66]. Par conséquent, les États qui reçoivent des renseignements obtenus par la torture ou
par des traitements inhumains ou dégradants se rendent complices de la commission de faits
internationalement illicites. Cette implication est inconciliable aussi avec l’obligation
erga omnes des États de coopérer en vue d’éliminer la torture.

Les États allèguent aussi que dans la pratique il est difficile de déterminer dans quelles
conditions les informations ont été obtenues : en règle générale, les renseignements sont
communiqués non pas sous forme brute, mais sous une forme plus élaborée. Si le Rapporteur
spécial comprend bien qu’il est procédé ainsi par commodité, il juge préoccupant que cette
pratique permette aussi aux services de renseignement de nier toute responsabilité pour
l’utilisation d’informations qui ont été obtenues en violation du droit international.

Le Rapporteur spécial juge préoccupant aussi que des informations soient fournies à des
services de renseignement étrangers sans garde-fous adéquats pour limiter la communication de
ces informations à d’autres agences gouvernementales dans l’État destinataire, par exemple les
autorités chargées de faire respecter les lois et les services de l’immigration, qui peuvent arrêter
et emprisonner des personnes. Dans le cas Arar, par exemple, le partage de l’information entre
les États-Unis et le Canada s’était fait sur la base d’un accord de « libre circulation » purement
verbal : les renseignements devaient être échangés en temps réel par communication directe entre
les divers services concernés » [67]. Par cet accord, la Gendarmerie royale du Canada a renoncé à la
politique de confidentialité qu’elle appliquait normalement dans les enquêtes relatives à la
sécurité nationale, ce qui a abouti au partage d’informations inexactes et fallacieuses et à un
partage de l’information plus large que de coutume. C’était cette information qui avait conduit
les Services de l’immigration et de la naturalisation des États-Unis à conclure qu’Arar était
membre d’Al-Qaida, à la suite de quoi l’intéressé avait été déporté en Syrie où il avait été torturé.

Responsabilité ex post facto et droit à un recours utile

Il est important qu’il existe des mécanismes de contrôle et de supervision ex post facto
pour prévenir et mettre au jour les violations des droits de l’homme commises par les agences de
renseignement dans la lutte antiterroriste. Tout aussi important, l’État est tenu de mettre en place
un cadre qui permette une enquête indépendante sur les violations des droits de l’homme
commises par les agences de renseignement quand une plainte est reçue, afin premièrement
d’établir les faits et deuxièmement de demander des comptes aux agences de renseignement et
à l’exécutif. Le Rapporteur spécial juge préoccupante, dans ce contexte, l’adoption de clauses
d’immunité/impunité assurant l’impunité des agents des services de renseignement [68]. Ces clauses
d’impunité peuvent faire obstacle à un accès effectif aux tribunaux et elles violent le droit
fondamental à un recours utile.

Recours abusif aux dispositions en matière de secret d’État

Si le Rapporteur spécial reconnaît que les États peuvent limiter la diffusion dans le grand
public d’informations spécifiques qui sont importantes pour la protection de la sécurité nationale,
par exemple sur les sources, l’identité et les méthodes des agents de renseignement, il juge
néanmoins inquiétant le recours de plus en plus systématique aux dispositions en matière de
secret d’État et d’immunité dans l’intérêt général, notamment par l’Allemagne, les États-Unis,
l’ex-République yougoslave de Macédoine, l’Italie, la Pologne, la Roumanie ou le
Royaume-Uni, pour dissimuler des actes illégaux aux organes de contrôle ou aux autorités
judiciaires, ou pour éviter d’être critiqué, embarrassé et − surtout − d’avoir à rendre des comptes.

Les obligations des États concernant les droits de l’homme, en particulier l’obligation
d’assurer un recours utile, exigent que les dispositions juridiques en question ne conduisent pas à
écarter a priori toute enquête, ou à éviter que des faits illicites soient mis au jour, en particulier
quand des crimes internationaux ou des violations flagrantes des droits de l’homme sont
rapportés [69]. L’invocation à titre général du privilège des secrets d’État pour justifier de véritables
politiques, comme le programme des États-Unis pour la détention au secret, les interrogatoires et
les restitutions [70] ou la règle touchant les tiers en matière de renseignement (conformément à la
politique de « contrôle de la source » (voir plus haut)) empêche toute enquête effective et
rend le droit à un recours illusoire. Cela est incompatible avec l’article 2 du Pacte international
relatif aux droits civils et politiques, et cela pourrait aussi représenter une violation de l’obligation des États d’apporter une assistance judiciaire dans les enquêtes sur les violations
flagrantes des droits de l’homme et les violations graves du droit international humanitaire [71].

Selon le Rapporteur spécial, pour qu’il puisse être procédé à des enquêtes effectives il est
indispensable qu’il y ait des mécanismes de protection efficaces pour les agents de
renseignement et autres informateurs qui signalent des pratiques irrégulières, afin de rompre la
chaîne de secret illicite. C’est dans la plupart des cas de membres des agences de renseignement
elles-mêmes que viennent les informations factuelles sérieuses sur les graves violations des
droits de l’homme commises par les agences. L’intérêt général qu’il y a à faire connaître ces
informations prime alors sur l’intérêt général qu’il y aurait à ne pas les divulguer.
Les dénonciateurs en question devraient premièrement être protégés contre les représailles
légales et les mesures disciplinaires lorsqu’ils révèlent des informations non autorisées.
Deuxièmement, des mécanismes de contrôle indépendants doivent pouvoir assurer aux
dénonciateurs et aux informateurs la protection nécessaire, par exemple sur le modèle des
programmes de protection des témoins du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie,
du Tribunal pénal international pour le Rwanda, du Tribunal spécial pour la Sierra Leone et de la
Cour pénale internationale.

Le Rapporteur spécial souligne l’important travail d’un grand nombre de journalistes
d’investigation et d’organisations non gouvernementales dans le monde entier pour mettre au
jour les violations des droits de l’homme commises par les agences de renseignement. Souvent,
l’obligation de rendre des comptes n’est pas déclenchée grâce aux mécanismes formels en place,
mais grâce aux révélations que font ces acteurs. Pour que la presse puisse s’acquitter de sa
fonction vitale de mécanisme de contrôle non officiel et extérieur, il doit y avoir de robustes lois
sur la liberté de l’information et sur la protection des sources confidentielles des journalistes [72].
Les États doivent limiter à leurs agents publics les possibilités de poursuites pour violation des
dispositions relatives au secret d’État [73], introduire un critère impératif d’intérêt général et obliger
les tribunaux à prendre en considération le principe de l’intérêt général quand la publication de
secrets d’État officiels est en cause.

Dans tous les cas, les juges doivent être les arbitres ultimes qui évaluent les mérites de
l’argument du secret d’État quand de graves violations des droits de l’homme sont en cause. Ils peuvent autoriser la divulgation des informations en cause dans le public, ou à la personne
soupçonnée de terrorisme et à son défenseur dans les procédures judiciaires. Pour établir dans ce
dernier cas si l’argument du secret est justifié, il faut qu’un organe judiciaire ait accès aux
éléments d’information concrets que l’État cherche à protéger, plutôt qu’aux simples résumés ou
déclarations qu’il présente. S’il y a des raisons d’exclure des éléments qui peuvent légitimement
être considérés comme des secrets d’État, les tribunaux doivent agir pour compenser le fait que
les informations en question ne peuvent pas être divulguées en audience publique, par exemple
en réservant l’accès à l’information aux défenseurs (éventuellement après vérifications de
sécurité) du suspect. Si cela était absolument nécessaire et dans ce cas seulement, le juge pouvait
décider de faire une distinction entre la divulgation de la provenance des informations (la source
et la méthode utilisée) et la teneur de l’information, qui devrait toujours pouvoir être contestée.

titre documents joints


Rapport Scheinin.


(PDF - 134.3 ko)

Le présent article est extrait du rapport présenté par le Rapporteur spécial sur la promotion et la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans la lutte antiterroriste lors de la Xe session du Conseil des Droits de l’homme de l’Organisation des Nations Unies (cote : A/HRC/10/3, 4 février 2009). Document original intégral téléchargeable au bas de cette page.

Voir par ailleurs l’entretien de Martin Scheinin avec le Réseau Voltaire : « Al-Qaeda n’est qu’une métaphore » (17 août 2007).

[1Aux fins du présent document, le terme « données » désigne ici les éléments factuels objectifs,
spécifiques et précis qui peuvent servir à identifier une personne en vie (nom, date de naissance,
adresse, numéro de téléphone, numéro de télécopieur, adresse électronique, immatriculation du
véhicule, empreintes digitales, profil ADN).

[2Voir, par exemple, Klass et autres c. Allemagne, Cour européenne des droits de l’homme
(CEDH), 6 septembre 1978, par. 48 à 50 ; Murray c. Royaume-Uni, CEDH, 28 octobre 1994,
par. 58.

[3Le Comité des droits de l’homme a souligné à plusieurs reprises que le Pacte international
relatif aux droits civils et politiques protégeait aussi le droit à la sécurité de chacun en dehors du
contexte d’une privation effective de liberté. Voir en particulier Delgado Paez c. Colombie,
communication no 195/1985, constatations adoptées le 12 juillet 1990, par. 5.5.

[4Voir, par exemple, Kruslin c. France, CEDH, 24 avril 1990, par. 33.

[5Voir de même Rotaru c. Roumanie, décision de la Cour européenne des droits de l’homme,
4 mai 2000.

[6Loi de 2002 sur les services de renseignement et de sécurité, art. 17 à 34.

[7Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise), rapport sur
le contrôle démocratique des services de sécurité, CDL-AD(2007)016, par. 199.

[8Voir pour information Leander c. Suède, CEDH, 26 mars 1987, par. 52 à 57.

[9Voir Comité des droits de l’homme, Observation générale no 32 (2007) sur le droit à l’égalité
devant les tribunaux et les cours de justice et le droit à un procès équitable, par. 7 et 8.

[10On entend par actions clandestines les interventions ou les ingérences non reconnues d’une
agence de renseignement sur le territoire ou dans les affaires d’un autre pays.

[11H. Born et I. Leigh, Making Intelligence Accountable : Legal Standards and Best Practice for
Oversight of Intelligence Activities
(Oslo, Maison d’édition du Parlement norvégien, 2005),
p. 29.

[12Voir aussi, en général, les remarques du Rapporteur spécial sur l’utilisation de méthodes
antiterroristes reposant sur l’usage de profils terroristes comportant des critères tels que la
« race », l’appartenance ethnique, l’origine nationale ou la religion présumées d’une personne
(A/HRC/4/26, par. 59).

[13The Economist, 25 septembre 2008.

[14Voir F. Bignami, « Towards a right to privacy in transnational intelligence networks »,
Michigan Journal of International Law, vol. 28, no 3 (2007), p. 668.

[15Voir par exemple le cas de Bisher Al-Rawi, rapporté dans la publication d’Amnesty
International State of Denial : Europe’s Role in Rendition and Secret Detention (Londres,
Amnesty International Publications, 2008), p. 11.

[16Voir aussi, au niveau régional, Groupe de protection des personnes à l’égard du traitement des
données à caractère personnel de la Commission européenne, document de travail : « Transferts
de données personnelles vers des pays tiers : application des articles 25 et 26 de la directive
relative à la protection des données », 24 juillet 1998.

[17E/CN.4/1990/72.

[18Voir par exemple au Pays-Bas la loi de 2002 sur les services de renseignement et de sécurité,
art. 36, par. 1 d), 40, par. 1, et 42.

[19Voir par exemple la loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, art. 17 2).

[20Voir par exemple Ocalan c. Turquie, CEDH, 12 mars 2003, par. 106.

[21Voir par exemple la loi du 6 mars 2006 sur la lutte antiterroriste de la Fédération de Russie,
qui transfère des pouvoirs de police ordinaires aux agences de renseignement tout en restreignant
les sauvegardes prévues dans la loi contre l’abus de ces pouvoirs, par exemple dans le contexte
de la surveillance des communications ou d’opérations pour arrêter et fouiller des personnes sans
motif précis.

[22Dans les années 70, le Comité Church du Sénat des États-Unis avait déjà fait remarquer que
ce brouillage de la distinction entre les enquêtes de sécurité nationale des organes chargés de
faire respecter les lois et celles des agences de renseignement extérieur avait conduit aux divers
abus décrits dans le rapport pertinent, Final Report of the Select Committee to Study
Governmental Operations with Respect to Intelligence Activities
, Sénat des États-Unis,
quatre-vingt-quatorzième session du Congrès, 1976.

[23Voir aussi les observations antérieures du Rapporteur spécial sur les auditions obligatoires en
Australie (A/HRC/4/26/Add.3, par. 31, 32, 46 et 47).

[24Comité des droits de l’homme, Observation générale no 8 (1982) se rapportant à l’article 9
(Droit à la liberté et à la sécurité de la personne), par. 4.

[25Voir aussi CEDH, Fox, Campbell et Hartley c. Royaume-Uni, 30 août 1990, par. 32.

[26Voir, par exemple, Cour interaméricaine des droits de l’homme, rapport no 2/97,
OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 Rev. (1997), par. 12.

[27Voir aussi les observations du Rapporteur spécial sur la situation à Guantanamo Bay
(A/HRC/6/17/Add.3, par. 13 et 14).

[28Voir par exemple Brogan et autres c. Royaume-Uni, CEDH, 19 novembre 1988, par. 53 ;
Murray c. Royaume-Uni, CEDH, 28 octobre 1994, par. 67.

[29Comité d’éminents juristes sur le terrorisme, la lutte contre le terrorisme et les droits de
l’homme, rapport à paraître, chap. IV, sect. 2.2.2.

[30Voir Alkarama pour les droits de l’homme, contribution dans le cadre de l’Examen périodique
universel concernant le Maroc, 2007, p. 2 à 4 ; Amnesty International, Maroc, contribution dans
le cadre de l’Examen périodique universel, 2007, p. 5.

[31Human Rights Watch, Suspicious Sweeps − The General Intelligence Department and Jordan’s
Rule of Law Problem, (2006), vol. 18, no 6(E), p. 11 à 17.

[32Comité d’éminents juristes sur le terrorisme, la lutte contre le terrorisme et les droits de
l’homme, rapport à paraître, chap. IV, sect. 2.2.2.

[33En général, 70 % des activités de renseignement des États-Unis sont désormais externalisées et
confiées à des acteurs privés. Voir S. Chesterman, « “We can’t spy … if we can’t buy !” : the
privatization of intelligence and the limits of outsourcing “inherently governmental functions” »,
New York University Public Law and Legal Theory Working Papers, no 82, 2008, p. 2.

[34Voir par exemple United States v. Passaro, (No 5:04-CR-211-1, United States District Court
for the Eastern District of North Carolina, 17 juin 2004). Voir aussi les déclarations du Directeur
de la Central Intelligence Agency (CIA), Michael Hayden, qui a confirmé que des sous-traitants
« sous supervision et contrôle du Gouvernement » avaient fait subir des simulations de noyade
à des détenus dans des sites de détention secrets de la CIA : Hearing of the United States Senate
Select Committee on Intelligence, Annual Worldwide Threat Assessment, 5 février 2008, p. 26.

[35A/63/467-S/2008/636.

[36Voir par exemple la loi CXXV de 1995 de la Hongrie sur la sécurité nationale, art. 11 ; la loi de
2002 des Pays-Bas sur les services de renseignement et de sécurité, art. 19 ; et la loi de 1984 sur
le Service canadien du renseignement de sécurité, art. 7, par. 1 et 2.

[37On entend par « possibilité plausible de nier » la création délibérée de structures de pouvoir et
de chaînes de commandement suffisamment lâches et informelles pour permettre de nier
l’implication de l’exécutif quand une violation des droits de l’homme est mise au jour.

[38Voir par exemple l’enquête de la Commission des forces armées du Sénat des États-Unis sur le
traitement des détenus placés sous la responsabilité des États-Unis, 12 décembre 2008, p. xii :
« Le fait est que de hauts responsables du Gouvernement des États-Unis se sont renseignés sur
l’utilisation de techniques agressives, ont redéfini la loi pour donner à celles-ci une apparence de
légalité et ont autorisé leur utilisation sur des détenus. Ces agissements amoindrissaient notre
capacité d’obtenir des renseignements exacts permettant de sauver des vies, renforçaient la
position de nos ennemis et sapaient notre autorité morale. ».

[39J. Warrick, « CIA tactics endorsed in secret memos », Washington Post, 15 octobre 2008.

[40Voir A/HRC/6/17/Add.4, par. 17 à 21.

[41Loi de 1984 sur le Service canadien du renseignement de sécurité, art. 31, par. 1 et 2.

[42Loi no 40 de 1994 sur le contrôle des services de renseignement sud-africains, art. 7, par. 8 a).

[43Voir aussi Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise),
rapport sur le contrôle démocratique des services de sécurité, CDL-AD(2007)016, par. 142.

[44Loi sur le contrôle des services de renseignement, de surveillance et de sécurité, février
1995, art. 2.

[45Ibid, art. premier.

[46Résolutions 1373 (2001), par. 3 a) et b), et 1465 (2003), par. 3, du Conseil de sécurité ;
Déclaration de l’UE sur la lutte contre le terrorisme, 2004, par. 9 ; Convention de l’Association
des Nations de l’Asie du Sud-Est (ASEAN) sur la lutte contre le terrorisme, 2007, art. VI h).

[47Selon le principe du « besoin de savoir », « seules devraient avoir accès aux informations
classifiées les personnes qui ont besoin de ces informations pour leur travail, et l’accès ne devrait
jamais être autorisé “simplement parce qu’une personne occupe une fonction particulière,
quel que soit son niveau hiérarchique” », Comité de sécurité de l’OTAN, A Short Guide to the
Handling of Classified Information
(Bruxelles, Archives de l’OTAN, 22 août 1958,
AC/35-WP/14), cité dans A. S. Roberts, « Entangling alliances : Nato’s security policy and the
entrenchment of State secrecy », Cornell International Law Journal, vol. 36, no 2 (2003), p. 337.

[48Selon le principe du « contrôle de la source » − souvent dit aussi « règle touchant les tiers »
− les agences transmettent les renseignements uniquement à la condition que ni le renseignement
ni sa source ne soient divulgués sans le consentement préalable de l’entité ayant fourni
le renseignement.

[49Détentions secrètes et transferts illégaux de détenus impliquant des États membres du Conseil
de l’Europe : deuxième rapport, Exposé des motifs, Commission des questions juridiques et
des droits de l’homme de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, juin 2007, par. 11,
39 et 105.

[50L’État est simplement tenu de décrire « la teneur » de l’assistance demandée (Convention de
Shanghai pour la lutte contre le terrorisme, le séparatisme et l’extrémisme, art. 8, par. 3. Il peut
notamment s’agir d’interroger, de détenir ou d’extrader des personnes.

[51Ibid, art. 9.

[52On peut trouver un autre modèle pour cette coopération dans les réunions périodiques des
organes de contrôle des services de police dans les pays européens.

[53H. Born, « International intelligence cooperation : the need for networking accountability »,
Centre de Genève pour le contrôle démocratique des forces armées, 2007.

[54Résolution 56/83 de l’Assemblée générale, annexe, projet d’articles de la Commission du droit
international sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, art. 4 et 16. Voir
aussi Annuaire de la Commission du droit international, 2001, vol. II, deuxième partie, p. 69,
« [l’État prêtant assistance] ne sera responsable que dans la mesure où son propre comportement
a provoqué le fait internationalement illicite ou y a contribué ». L’article 16 reflète une règle de
droit international coutumier. Voir Cour internationale de Justice (CIJ), Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c.
Serbie-et-Monténégro), arrêt du 26 février 2007, par. 420.

[55L’obligation d’empêcher et de réprimer les actes de torture est une obligation erga omnes, qui
s’applique à tous les États. Voir Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY),
Le Procureur c. Furundzija (affaire IT-95-17/1-T, 1988) ; Barcelona Traction, Light and Power
Company, Limited (Belgique c. Espagne)
, rapport de la CIJ, 1970.

[56Résolution 56/83 de l’Assemblée générale, annexe, projet d’articles de la Commission du droit
international sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, art. 40 et 41.

[57Comme l’a fait valoir le juge Neuberger : « (…) en utilisant les résultats obtenus par la torture,
un État démocratique affaiblit sa cause contre les terroristes en adoptant leurs méthodes et en
perdant ainsi la légitimité morale élevée dont jouit une société démocratique ouverte. ». Opinion
dissidente du juge Neuberger dans l’affaire A and Ors v. Secretary of State for the Home
Department
, [2004] EWCA Civ 1123 (11 août 2004), par. 497.

[58Il apparaît que des agents de renseignement américains, australiens et britanniques ont
eux-mêmes interrogé des personnes détenues au secret par l’ISI, l’agence de renseignement
pakistanaise, dans de prétendus centres de sécurité, où elles étaient torturées. De nombreux pays
(Allemagne, Arabie saoudite, Bahreïn, Canada, Chine, Espagne, France, Italie, Jordanie, Lybie,
Maroc, Ouzbékistan, Pakistan, Royaume-Uni, Tadjikistan, Tunisie, Turquie) ont envoyé des
interrogateurs à Guantanamo Bay également (voir Center for Constitutional Rights, « Foreign
interrogators in Guantanamo Bay
 »).

[59Les agences de renseignement allemande et canadienne ont transmis des questions aux
Services de renseignement militaires syriens dans les cas de Muhammad Zammar et
d’Abdullah Almalki. Ces deux détenus ont été torturés par la suite alors qu’ils étaient aux mains
des services syriens. Voir Amnesty International « États-Unis − Hors de portée des radars : vols secrets, torture et “disparitions” », 5 avril 2006, p. 15 et 16 ; Enquête interne sur les actions des
responsables canadiens relativement à Abdullah Almalki, Ahmed Abou-Elmaati and Muayyed
Nureddin, 2008, p. 415.

[60Des agents de renseignement du Royaume-Uni ont ainsi procédé ou assisté à plus de
2 000 interrogatoires en Afghanistan, à Guantanamo Bay et en Iraq. Voir Intelligence and
Security Committee, The Handling of Detainees by UK Intelligence Personnel in Afghanistan,
Guantanamo Bay and Iraq, 2005, par. 110.

[61Voir plus haut, note de bas de page 61.

[62Particulièrement si − comme allégué dans le cas du Pakistan − des personnes sont détenues à
la demande et avec l’assentiment d’agents étrangers. La commission d’enquête sur le cas Arar a
considéré elle-même que l’envoi d’une équipe d’enquêteurs pour s’entretenir avec les Services
de renseignement syriens (SMI) était très problématique

[63Voir également l’arrêt rendu en appel par le TPIY dans l’affaire Furundzija (21 juillet 2000),
par. 115 à 120, et la résolution 56/83 de l’Assemblée générale, annexe, projet d’articles de la
Commission du droit international sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement
illicite, art. 40 et 41.

[64Voir aussi Ensemble de principes pour la protection de toutes les personnes contre une forme
quelconque de détention ou d’emprisonnement, principe 21, par. 1.

[65Voir aussi les constatations du Comité d’éminents juristes sur le terrorisme, la lutte contre le
terrorisme et les droits de l’homme, rapport à paraître, chap. IV, sect. 3.2.

[66Résolution 56/83 de l’Assemblée générale, annexe, projet d’articles de la Commission du droit
international sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, art. 40 et 41.

[67Voir Commission d’enquête sur les actions des responsables canadiens relativement à
Maher Arar, rapport sur les événements concernant Maher Arar, enquête sur les faits, vol. 1,
p. 42 ; F. Bignami, « Towards a right to privacy in transnational intelligence networks », Michigan
Journal of International Law
, vol. 28, no 3 (2007), p. 675 et 676.

[68Voir par exemple dans le cas de l’Algérie les articles 45 et 46 de l’ordonnance no 06-01 du
27 février 2006 (portant mise en oeuvre de la Charte pour la paix et la réconciliation nationale),
qui accordent l’impunité aux membres des forces de sécurité et punissent même de plusieurs
années d’emprisonnement les critiques dirigées contre les agents de l’État.

[69Voir par exemple Cour interaméricaine des droits de l’homme, Myrna Mack-Chang
v. Guatemala
, arrêt du 25 novembre 2003, par. 180 ; CEDH, Imakayeva c. Russie, arrêt du
9 novembre 2006.

[70Dans l’affaire El-Masri v. Tenet, le Gouvernement a présenté une déclaration du Directeur de
la CIA, Porter J. Goss, dans laquelle celui-ci faisait valoir que les allégations de la victime de la
procédure de restitution, El-Masri, forceraient la CIA à admettre ou à nier l’existence d’activités
clandestines, et que par conséquent la seule issue appropriée était de classer l’affaire sur la base
du privilège des secrets d’État (Assertion of a Formal Claim of State Secrets Privilege and
Request for Expedited Consideration, 8 March 2006, United States District Court − Eastern
District of Virginia, Case No.1:05-cv-1417-TSE-TRJ). Voir aussi les déclarations de James
B. Comey, Attorney général par intérim, et de Tom Ridge, Secrétaire du Department of
Homeland Security des États-Unis, 18 janvier 2005, dans l’affaire Arar v. Ashcroft C. A.
No. 04-CV-249-DGT-VVP.

[71Voir le principe 12 des Principes fondamentaux et directives concernant le droit à un recours
et à réparation des victimes de violations flagrantes du droit international des droits de l’homme
et de violations graves du droit international humanitaire, adoptés par l’Assemblée générale dans
sa résolution 60/147.

[72En Belgique, par exemple, la loi du 7 avril 2005 relative à la protection des sources
journalistes (Moniteur Belge, 27 avril 2005) autorise explicitement les journalistes et les
employés des médias à « taire leurs sources d’information » (art. 3).

[73Voir dans ce contexte la décision « Cicero » de la Cour constitutionnelle allemande en 2007,
déclarant que les journalistes ne peuvent pas être légitimement accusés de trahir des secrets
d’État lorsqu’ils publient des informations classifiées que leur ont procurées des informateurs.
Voir BverfG, 1 BvR 538/06 du 27 février 2007, Absatz-Nr. (1 à 82).