por Guillermo Olivera Díaz; [email protected]

11-9-2010

1. El Decreto Legislativo N° 1097 lo expidió el Poder Ejecutivo en virtud de la Ley N° 29548 (03-7-2010) que lo faculta legislar “exclusivamente” en relación al personal militar y policial, no incluye a civiles, Fujimori, por ejemplo, que “ha sido procesado” o “condenado”, en ciertos delitos; empero, la norma dictada, apartándose diametralmente del encargo, establece reglas procesales sobre imputados que están actualmente procesados, para cuya materia o extremo el gobierno carece de facultades delegadas por el Congreso, lo cual viola el Art. 104° de la Constitución y la propia ley autoritativa. ¡Se trata, entonces, de un dispositivo inconstitucional, írrito e inaplicable por ningún magistrado!. ¡No es la norma legal delegada!. El decreto dado no es el encomendado; faltó la asesoría adecuada del sector justicia para su cabal dación.

La prensa peruana oculta como siempre, no publica nada sobre tan sensible particular. El debate lo orienta en dirección opuesta. ¿Por qué será? ¿Y los severos críticos?.

2. Un Ministro de Justicia falente de hombría, además miope, que no penetra y percibe en el Decreto Legislativo (D. Leg.) 1097 que pasean y pasan a la vereda de enfrente elefantes que asesinan, debe dimitir sin dilación cantinflesca, como la que hizo y sigue haciendo, para evitarlo. Me refiero a Víctor García Toma cuando revisa el proyecto de la norma de origen ignoto, que alguien concibió, ¿quién fue?, lo analiza, evalúa, presta su consenso de aprobación en consejo de sus pares, lo firma ¿leyéndolo?, se publica en El Peruano y frente al amplio estrépito recién comienzan sus dudas tardías y pusilánimes. Se remite al control político posterior del Congreso y al jurisdiccional sobre la validez del dispositivo. ¡Tiene, pues, la chatura moral del Gobierno, sin cavilación alguna!.

3. Veamos cuánto dejó pasar en el malhadado Decreto, cocinado en coyunda, tal vez en íntima anastomosis, con otro Ministro y sus autores mediatos, que reina sin ser Rey, ni abogado; que aprobó en Consejo de Ministros con venia reverente porque Alan García lo presidía y que espero lo avergüence. Olvidó su papel de asesor jurídico de la labor gobernante y del control constitucional que debió ejercer mentalmente, habida cuenta de su reconocida versación y experiencia en la materia. Porque no paró mientes varoniles esta norma jurídica delegada por el Congreso salió irreconocible y en mi concepto inaplicable en el cien por ciento de su articulado. Las razones son las que siguen.

4. En la Segunda Disposición Complementaria Final (sic), central o medular a pesar del nombre, no percibió que pasaba un elefante inmenso relativo a que todas “las disposiciones procesales”, previstas en el íntegro del D. Leg. 1097, “son de aplicación a los procesos”, sí, a todos, “en el estado procesal en que se encuentren”, por delitos contra la vida, léase asesinatos, previstos en los Códigos Penales de 1924 y 1991, considerados como violaciones a los derechos humanos y delitos contra la humanidad, y que las investigaciones y procesos estén ante el Ministerio Público en general o ante “cualquier órgano jurisdiccional”, léase juzgados penales, salas penales superiores y Corte Suprema.

En las tres instancias las figuras procesales que contiene serían de aplicación inmediata, por lo que ya hubieron múltiples pedidos de sobreseimiento o archivo del caso, sin importar que esté a nivel de investigación preliminar a cargo de un fiscal, a nivel de instrucción del juez penal, en pleno juicio oral de inminente sentencia en la sala penal superior o incluso en la Corte Suprema en revisión de sentencia de primera instancia. Reforma tan lata y radical ha permitido afirmar a los críticos que es el decreto de la impunidad; yo añadiría: ¡Sí, si es que hubieren jueces y fiscales genuflexos, que andan cuidando el cargo!.

Realmente un Ministro de Justicia que no es capaz de ver aquel contrabando legislativo, de cortar procesos en cualquier nivel que estén, deviene incapaz o manumitido; un funcionario público que no merece el honor y sueldo que recibe. En cambio, los de Defensa creyeron que sabían introducir su Caballo de Troya. ¿O no Ministro Rey?.

¿No se dio cuenta, don Víctor García Toma, que esa redacción apodíctica, elefantiásica: sobreseer procesos, entre otras posibilidades, “en el estado en que se encuentren”, obligaría a todos los fiscales y jueces de la República, es decir, fiscales provinciales, superiores y supremos, así como jueces penales, vocales superiores y vocales supremos, a variar detenciones por comparecencia, dictar arrestos domiciliarios de favor y a sobreseer o archivar los procesos “en cualquier estadio procesal”, o sea, en todo momento, incluso en la Corte Suprema en trámite de recurso de nulidad, con la única condición, prevista en el 6.2 del Decreto en cuestión, que “el órgano jurisdiccional tenga en su poder el expediente principal”?

¡Señor Ministro, si su cerebro no le permitió comprender el Derecho Penal y Procesal Penal que tal norma delegada encerraba y encierra, ni atisbar su inconstitucionalidad porque se salía del marco autorizado por el Congreso, es el momento de irse a su casa de inmediato! ¿No advirtió que un Decreto Legislativo únicamente debe legislar sobre lo específico de la delegación de facultades que hizo el Congreso? ¿O sí?.

5. Con tremenda redacción de la llamada Segunda Disposición Complementaria Final, que realmente es el centro neurálgico del problema, del Decreto Legislativo 1097, concordante con la Primera y Tercera y con sus 6 artículos, todo ambiguo y torpe, sus reglas deberían aplicarse a todos los civiles procesados, a todos los policías procesados y a todos los militares procesados, por delitos contra la vida (asesinatos), el cuerpo y la salud, del Código Penal de 1924 y de 1991, considerados como violaciones a los derechos humanos (esos que conoce bien Fujimori), así como por delitos contra la humanidad (muy gratos a los Colina: genocidio, desaparición forzada, tortura, discriminación y manipulación genética).

6. Sin embargo, estoy convencido que ningún fiscal, tampoco juez penal, ni salas penales superiores y supremas deben aplicar este absurdo legislativo. Su texto inconstitucional no los obliga, ya que el Ministro de Justicia García Toma, sus pares del Consejo de Ministros, incluido el Presidente Alan García Pérez, abogado también, y que los presidía, “no advirtieron”, no fueron capaces de darse cuenta, yo sí, que estaban aprobando un Decreto Legislativo que rebasa las facultades que recibieron del Congreso, vía la ley autoritativa N° 29548 del 03 de julio del presente año.

7. Por mandato del Art. 104° de la Constitución Política el Congreso “puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa”, cuya promulgación, publicación, vigencia y efectos de estos decretos están sometidos “a las mismas normas que rigen para la ley”.

¡Si el Ejecutivo se sale de los límites del encargo, en esos excesos carece de facultades delegadas y, por lo tanto, lo que disponga es inconstitucional!. Ningún magistrado está obligado a aplicarlo. El excedente no es una norma legal, ni debe ser visto como el Decreto Legislativo encomendado, por desbordar torpemente el encargo.

En el caso que tratamos la delegación fue específica, expresa y claramente delimitada: “La dación de normas procesales y penitenciarias relacionadas exclusivamente al personal militar y policial que ha sido procesado o condenado por delitos que implican violación de derechos humanos”.

Todos los ministros, asesorados por García Toma, rebasaron su cometido. Dieron un Decreto Legislativo que agravia al instituto de las facultades recibidas, pese a que su único considerando cita la Ley 29548 y señala la verdadera delimitación congresal: “dación de normas procesales…relacionadas exclusivamente al personal militar y policial que “ha sido procesado” o “condenado” por delitos que implican violación de derechos humanos.

¡No se refiere a quienes “estén procesados”, o sea, con proceso penal abierto; apunta sólo a policías y militares que “han sido procesados” o ya fueron “condenados”!; a ambos nada hay que sobreseer o archivar, ni variarles la detención por comparecencia.

8. En consecuencia, el Decreto Legislativo 1097 no debe aplicarse por ningún fiscal ni juez penal, de cualquier rango jurisdiccional, en cuanto rebasa el encargo de la ley autoritativa. No dictar nerviosamente sobreseimientos (archivamiento del proceso), no variar detenciones a comparecencia simple o restringida, ni los arrestos domiciliarios o aquellos al cuidado o vigilancia de la institución militar o policial del procesado, pues estas figuras procesales se dictan dentro de los procesos en trámite y no en favor de aquellos que “han sido procesados” (el proceso ya fue) o los que fueron “condenados” (cuyo procesamiento también concluyó). El Poder Ejecutivo carecía de facultades para legislar sobre procesos en curso. Lo que hizo es claramente inconstitucional y de contenido penal.

9. Señor Ministro de Justicia, Víctor García Toma, en su calidad de ex miembro del Tribunal Constitucional donde le era familiar examinar la constitucionalidad de las leyes y decretos legislativos, erudito en la materia y de mucha experiencia en el trato jurisdiccional de las violaciones de derechos humanos que veía en procesos de hábeas corpus y amparo, me resisto a creer que no logró ver lo que debía; estoy persuadido más bien de su mala fe, en maridaje con endeblez política y cierta cobardía frente a un gobierno del que no puede destetarse; por eso, cuando lea este artículo en Internet, que la prensa peruana apañará, sea valiente, simule dignidad y disimulando esa ausencia de coraje váyase ipso facto a su casa, a velar por sus mascotas. No más circunloquios cantinflescos para seguir apoltronado o arrellanado en el cargo. Los expertos también sucumben en su cuarto de hora. Lo merece.