¡Reparación Civil por S/ 30 mil redondos!

Exp. N° 34597-2009 12º Juzgado Penal de Lima Sec. César Delgado

Fundamentación de apelación planteada contra la injusta condena a 2 años de pena privativa de libertad y que me impone el excesivo pago de S/. 30,000.00 de reparación civil por una insignificancia.

AL 12º JUZGADO PENAL DE LIMA:

HERBERT CARLOS MUJICA ROJAS, en el proceso penal que se me sigue por el imaginario ilícito penal de DIFAMACIÓN AGRAVADA en agravio de John Charles Kirch Jr., a su Despacho en la forma y plazo legal, digo:

Que el Juzgado considera al sentenciar que la conducta que se me atribuye, óntico-ontológicamente vista es un ilícito “lesivo al honor del querellante”, contra cuya sentencia he interpuesto la apelación respectiva, porque tengo una óptica diferente al haber realizado imputaciones en condicional, a otra persona diferente del querellante, sin dolo, como crítica literaria, realmente atípicas y favorecidas también por causas de justificación, pues el presunto querellante tenía proceso penal abierto y había interés en causa pública.

Las escuetas imputaciones que se querellan, y no otras, son las siguientes:

“¿Confiaría usted la seguridad de su casa a un grupo de maleantes? La respuesta es negativa, a menos que exista algún tipo de contubernio entre esos cacos, según el auto apertorio los de LAN y John Charles Kirch, Jefe de Seguridad de Lima Airport Partners, y los accionistas o dueños de la empresa alemana-norteamericana? ¿qué dicen aquellos que hasta hoy no saben explicar semejante y abominable situación? El gato no puede hacer, nunca, de despensero, porque se come las vituallas o las trafica”.

Tales únicas imputaciones si las evaluamos con rigurosa técnica fueron realizadas:

1. A una persona diferente del querellante. Quien se presenta es el hijo: John Charles Kirch Jr. y quien supuestamente ha sido ofendido es el padre. En difamación el hijo no reclama por su padre, porque las ofensas al padre no las siente el hijo.

2. Con nítida Ausencia de Dolo (conducta atípica), falente de responsabilidad penal;

3. Permitidas por una Causa de Justificación: el supuesto ofendido tenía proceso penal abierto y por ser evidente el interés de la causa pública, equiparable ésta a la actuación en defensa propia; lo cual es común en periodistas de investigación como es mi caso a través de decenas de años; y

4. Como Crítica literaria o científica, que son igualmente conductas atípicas, identificables por su estilo literario sin desmerecer su ciencia.

Por estas sustanciales razones, en estricta aplicación del Artículo 300º, Inciso 5º, del Código de Procedimientos Penales, cumplo con fundamentar la presente apelación en el tiempo y forma legales.

1. Querellante y ofendido no son la misma persona.- Puede verificarse que el querellante se llama “JOHN CHARLES KIRCH JR.”, mientras que el supuesto ofendido es John Charles Kirch. Éste es el padre y aquél es el hijo.

La querella por difamación es una acción privada, porque las ofensas son personalísimas. El querellante, por ende, tiene que ser el mismo ofendido, no otro. No lo es en el presente caso. Quien querella es el hijo; y el presuntamente ofendido es el padre y entre ambos no existe un poder específico. Tampoco el hijo señala que actúa en representación de su padre.

2. Ausencia de dolo.- Que el delito de Difamación agravada que se me atribuye, pretendidamente consumado por medio de pequeñísimo artículo del que soy autor, tiene y debe ser cometido necesariamente con dolo, es decir con el inequívoco afán de difamar, que en el Derecho penal hasta corriente se encierra en la conocida locución latina animus difamandi.

Esto es así, porque no existe legislada la difamación culposa o por negligencia y porque el Art. 12º del Código Penal prescribe que “las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa”. Tales penas están previstas para cada uno de los delitos de la Parte Especial del Código Penal, entre ellos el de Difamación.

La sentencia en sus escuetos Considerandos no examina si ha existido o no dolo alguno o el ánimo expreso de difamar. No usa el vocablo dolo, aunque concluye en el Punto 12 que la noticia propalada “contiene el adjetivo lesivo al honor del querellante”.

A mi juicio, escribir una nota periodística basándose en forma expresa en un oficial “Auto de Apertura de instrucción” de 12-03-09, que la nota cuestionada cita, y que obra en autos como prueba presentada por el mismo querellante, contra 32 personas, sí 32 procesados, por delito de Tráfico Ilícito de Drogas cometido en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, dictado por un juez penal del Callao, ante una denuncia de un fiscal provincial penal después de una investigación policial preliminar prolija y de varios meses, demuestra que estamos ante una absoluta e inconcusa ausencia de dolo, lo cual hace a mi conducta atípica: carente de antijuricidad, culpabilidad y consecuentemente ausente de responsabilidad penal.

Yerra, el juzgado, con exceso sumo, cuando en su Considerando 10 cree que el querellado “no ha probado qué actos ha realizado por su cuenta para comprobar lo que transmitía a la opinión pública como noticia cierta”. No es rol del querellado probar eso.

Parece que el Juzgado no tiene en mente que el Art. 134° del Código Penal, inciso 2, exime de pena al querellado “cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida”. En el momento de la ofensa había un proceso penal abierto contra el querellante. Es irrelevante que se anulara después.

En este supuesto justificativo aún de ofensas reales, el imaginario ofensor se basa en un trabajo investigatorio policial-fiscal-judicial, a cuyo contenido no tiene que verificarlo. El periodista no es nadie para fiscalizar el trabajo judicial. Simplemente se basa en él por reputarse una “investigación seria”. De nuevo la sentencia yerra cuando afirma que “no he acreditado en qué consistió esa investigación seria”.

Un proceso penal abierto a 32 inculpados, iniciado por un juez, que meritúa una denuncia fiscal contra los mismos 32 y que ambos se basan en un Atestado Policial donde declaran esos 32 investigados, es una “investigación seria”, creíble. Hace fe.

3. La sentencia y el dolo necesario.- Todo juez para imputar un resultado dañoso sólo tiene 02 opciones: Lo hace a título de DOLO o de simple NEGLIGENCIA. En otros términos, el condenado lo será por un delito doloso o por uno culposo. No basta el mero resultado lesivo a la vida, integridad corporal o al honor, puesto que, por ejemplo, la muerte (resultado dañoso) en un pretendido HOMICIDIO tendrá que ser típica (dolosa o culposa), antijurídica (sin causa de justificación alguna: legítima defensa o estado de necesidad justificante) y culpable (sin situaciones de inculpabilidad: error de prohibición invencible, inimputabilidad, etc.).

Si esa muerte inferida a quien fuere, no es típica por carecer de dolo; ni antijurídica, porque se mató en legítima defensa; ni culpable, porque se mató en error de prohibición invencible, a pesar que haya una muerte o muchas no existe un HOMICIDIO, ni el juez puede reprocharla.

Con igual razón, en el caso que nos ocupa no existe delito de difamación, aun cuando existan supuestas ofensas al honor o a la reputación del querellante, porque ellas no se han proferido con dolo (la llamada intención de difamar). El dolo es un requisito sine qua non para configurar una CONDUCTA que sea TIPICA y, por ende, DIFAMATORIA.

Para que el comportamiento que se me atribuye constituya un ilícito penal es menester que sea producto de una conducta, típica, antijurídica y culpable, o sea que carezca de eximentes de responsabilidad de cualquier jaez y que su motivación apunte en la misma dirección. Veamos ésta.

Móvil o Motivo origen del Acto vs. Dirección y Naturaleza del Acto.- En este caso, sería pueril negar los términos que uso en el artículo; empero, todos ellos no sólo carecen de raigambre o motivación difamatoria sino también del conocimiento y voluntad de difamar (animus difamandi).

Quien busca información en las 10 páginas pormenorizadas del Auto de Apertura de Instrucción; que se agencia de todo tipo de documentos judiciales referidos al tráfico ilícito de drogas denunciado por el fiscal cumplida la investigación policial de varios meses, después de la licitación del aeropuerto JORGE CHAVEZ, al contrato de concesión del mismo, amén de un sinfín de datos documentados, jamás lo hará premunido de un móvil o motivo difamatorio ni con el propósito vulgar de difamar. El interés de la causa pública es su norte.

El móvil o motivo no sólo gesta el acto, sino que le imprime su dirección indeleble, contenido y su naturaleza misma. Quien como motivo tiene en su magín el interés de la causa pública, el telos de la acción final y todo el ínterin entre aquél y ésta se preñan de su influjo, tanto que el motivo noble, altruista, patriota y digno de la defensa de lo general o público son incompatibles con el egotista afán de difamar. Más bien otro es el desiderátum de tamaño cometido.

Es la seguridad que debe haber en el citado aeropuerto, la defensa del país, de la cosa pública, del patrimonio del Estado que no es mío sino de todos, en íntima anastomosis con los más recónditos entresijos de mi ser justiciero, honesto y beligerante contra todo aquello que considero nos agravia, lo que mueve, movió y moverá a mi recalcitrante hipercrítica y no la execrable difamación.

Rechazo el dolo en mi crítica literaria y también científica de que hace gala el artículo. El mero hecho de utilizar el condicional preguntado: ¿Confiaría usted la seguridad de su casa a un grupo de maleantes?, con la inmediata respuesta NO, nos persuade que estamos en el campo de la seguridad aeroportuaria, que a todos debe preocupar. También a los jueces y fiscales que viajan en aviones de LAN CHILE, donde se hablaba del tráfico de drogas. Tan serio es esto que policía, fiscal y juez coincidían en el procesamiento de 32 personas, entre ellas el hoy querellante.

4. El interés de la Causa Pública.- En nuestro concepto, la propia sentencia omite considerar y evaluar si hemos actuado en “interés de la causa pública”, pese a que en nuestra Instructiva afirmamos habernos basado en una publicación amplia del periódico La Primera, en el propio Auto de Apertura de Instrucción que involucra al querellante en un delito de Tráfico Ilícito de drogas y haber sostenido que se trata de un “Caso penal en el Callao”.

Tales datos demostraban que estamos en el terreno de la Causa Pública, siendo esta causa de justificación la prevista en el Art. 134° del Código Penal: “actuar en interés de causa pública”, como eximente de responsabilidad. La sentencia ha debido considerarla y no lo ha hecho.

Sin exagerar un ápice, las urticantes líneas del artículo querellado resudan a borbotones mi escritura a favor de esa CAUSA PÚBLICA, así con letras mayúsculas y de molde, que anhelaría que los jueces de toda laya y fiscales del Perú hicieran suya y me absuelvan en vez de condenarme.

Cuando la ley penal quiere, como exceptio veritatis, que el autor de las ofensas pruebe la “veracidad de sus imputaciones”, lo que aparece en el texto del Auto de Apertura de Instrucción es probanza legal suficiente, porque allí figuran los pormenores.

5. Un asunto terminológico en el Derecho Penal de la difamación.- Cuando estamos ante una norma permisiva, como la contenida en el Art. 134º del Código Penal, que otorga permisos para “ofender” o “difamar”, bajo ciertas condiciones, no importa que su sutil naturaleza jurídica sea: ora, una AUSENCIA de CONDUCTA; ora, una situación de ATIPICIDAD; ora, una CAUSA de JUSTIFICACIÓN; una causal de INCULPABILIDAD; o tal vez, una EXCUSA ABSOLUTORIA.

Esta distinción importa un puro interés dogmático-doctrinario, ajeno a los fines de la justicia práctica. Empero, sí resulta claro que las normas que contienen la exceptio veritatis, situaciones de atipicidad y de causas de justificación son normas permisivas de conductas lesivas al honor de cualquier mortal, aunque fuera encopetado. Los jueces deben parar mientes refinadas al respecto, pues pueden ir del cenit del interés de la causa pública”, al nadir tenebroso del más redomado bribón.

El tema de la posible prueba, por ejemplo en la exceptio veritatis, no es la usanza procesal, ya que la calidad de maleante o caco, u otras nefandas del ser humano que figuran en mi artículo, carecen de telescopio que dé con ellas. Un Auto de Apertura, una Denuncia Fiscal y un Atestado Policial son elementos suficientes para creer que mucho anda mal en el Aeropuerto Jorge Chávez en materia de tráfico de drogas. Hasta se habla de “coladera” de narcotráfico.

Cuidado con los jueces y su concepto de prueba para en forma inexorable eximir de responsabilidad penal por supuestas difamaciones atípicas, justificadas o inculpables.

6. Críticas literaria y científica como conductas atípicas.- Además de las ya tratadas aristas de exención de responsabilidad penal a que nos lleva la exceptio veritatis, el Art. 133º del Código Penal contempla lo que se llama una CONDUCTA ATÍPICA, al sostener sin ambages que:

“no se comete difamación...cuando se trata de críticas literarias o científicas”.

En efecto, desde mi Instructiva ya consideré que mi nota introductoria al artículo de fondo de Raúl Wiener que publica el diario La Primera no tenía “el propósito de lesionar a nadie”, sino “solo invitar a leer el artículo de Wiener, que contiene una denuncia delicada que involucra al querellante”.

El estilo que encierra importa una crítica literaria y también científica, como corresponde a un periodista de investigación como el recurrente. Reconozco sí que soy un periodista de pluma urticante, hipercrítica, pero eso está muy lejos de motejarme difamador y punible de remate.

Este numeral prefiere la crítica literaria o científica a la difamación, lo cual resulta otra permisión legal cuando la ley afirma que “no se comete difamación –término éste que reconoce ofensas contra alguien- cuando se trata de críticas literaria o científica”. Es que el literato, el periodista o el hombre de ciencia no tienen en mente el norte difamatorio; es decir, no van premunidos del dolo de difamar, sino de hacer periodismo, literatura o ciencia, en bien del interés general: erga omnes.

Cuando la ley penal estatuye, sin ambages, que no difama la crítica literaria y científica, precisamente está quitándole el dolo a ese tipo de críticas. Está dando pautas para considerar a conductas ofensivas como atípicas, es decir, carentes de antijuricidad, culpabilidad y de responsabilidad penal.

La ofensa por sí sola no constituye un ilícito penal. Pueden darse ofensas, incluso muy fuertes, que están favorecidas por la atipicidad, por la causa de justificación cuando se ofendió en defensa de la causa pública, o concretas situaciones de inculpabilidad. En todos estos supuestos los jueces deberían ser complacientes y hacer prevalecer la crítica literaria, científica o la defensa de la causa pública frente a la cacareada difamación.

Si nos atenemos al principio de lesividad que la sentencia toma en cuenta: “noticia propalada…contiene el adjetivo lesivo al honor del querellante”, tendremos que colegir que el honor, la reputación supuestamente agraviado no ha hecho perder su trabajo al querellante. Todo ha seguido lo mismo, boyante. Ni siquiera ha acreditado que ha tenido algún problema laboral, económico o financiero por la hipercrítica supuestamente recibida, la misma que más bien ha servido para que sea reforzada la seguridad en el Aeropuerto en cuestión

POR TANTO: Pido a su Juzgado tener por fundamentada la apelación interpuesta y así elevarla a la Sala Penal Superior que corresponde.

Lima, 13 de mayo del 2011.

Guillermo Olivera Díaz Herbert Mujica Rojas Abogado

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