por Guillermo Olivera Díaz; [email protected]

1. Tan rápido como el 1-6-2011, 9.30 am, el Tribunal Constitucional (TC) ha señalado la Vista de la Causa para examinar el Hábeas Corpus planteado por César Augusto Nakazaki Servigón en favor de su cliente Alberto Fujimori. El expediente tiene el N° 4235-2010-HC.

Ha sido planteado contra Jorge Alfredo Solís Espinoza y otros vocales integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema por diversos comportamientos procesales presuntamente violatorios de los derechos fundamentales del encarcelado ex mandatario que la vigente Constitución Política protege, los mismos que él nunca respetó durante su gobierno, pues ponía y sacaba jueces ad líbitum.

El caso es enigmático y amerita encontradas preocupaciones, por ventilarse 4 días antes del acto electoral en que compiten para Presidente de la República Keiko Fujimori y Ollanta Humala. Debería haber un interesante contrapunteo televisado entre accionante y quienes representen a los demandados.

Si entre los derechos que se supone conculcados figura la vulneración del principio de legalidad penal, que tiene que ver con la tipificación de los hechos como delito, además del juez natural y pluralidad de instancia, entonces el TC tiene amplísimo margen para una discreción pendular. Considerar violado tal principio constitucional acarrea severísimas consecuencias contra un proceso penal terminado; la propia libertad del acusado estaría a un paso.

Podría declarar fundado el hábeas corpus planteado, declarar nula la sentencia condenatoria y herir de muerte la tipificación realizada por la Sala que presidió César San Martín Castro al considerar que los delitos de Homicidio Calificado (asesinato) y Lesiones Graves en agravio de 29 personas, imputados a Fujimori en su calidad de autor mediato, “constituyen crímenes contra la humanidad según el Derecho Internacional Penal”, tal como aparece en la página 709 de la sentencia del 7-4-2009.

2. Tipicidad en delitos de lesa humanidad.- Alguien ha preguntado muy preocupadamente ¿Cómo se tipifica un delito como de lesa humanidad? ¿Cómo se tipifica, primero, como delito común según la ley penal nacional, por ejemplo, como asesinato, para luego encuadrarlo como de lesa humanidad que establecen los convenios internacionales?

El delito de asesinato en sí mismo, por sí solo, no constituye delito de lesa humanidad. Para serlo necesita el añadido de otros elementos: a) ataque generalizado o sistemático; b) a la población civil; y c) con conocimiento de dicho ataque (Art. 7°, Estatuto de Roma, 1998).

Es decir, el delito de lesa humanidad tiene su propia estructura, sus elementos o requisitos específicos, que algunos no son parte del asesinato y los efectos de su consumación son draconianos: imprescriptibilidad, no a la amnistía y al indulto. Incluso persecución internacional.

Si los hechos ilícitos reales de Fujimori se tipificaron, únicamente en la sentencia, como Homicidio Calificado y Lesiones Graves, según el Código Penal Peruano, y al propio tiempo se tipificaron como de lesa humanidad, según el derecho y costumbre internacionales, quiere decir que se realizaron dos tipificaciones simultáneas o dos evaluaciones para configurar dos diferentes figuras penales. Fuera de la sentencia, se afirma, el tema de lesa humanidad no se ventiló en estadio alguno.

¿Viola esta presunta doble tipificación solo en la sentencia o encuadramiento mental de la conducta real de Fujimori en los abstractos o hipotéticos tipos penales que contemplan el Código Penal peruano y a su vez convenios internacionales de los que el Perú es parte, el principio de legalidad penal constitucional peruano tal como está configurado? La respuesta la dará en breve el zarandeado TC. Estamos ávidos de su argumentación y alcances de su fallo, de cuyos enigmas la prensa ya se ha ocupado.