Introduction

Dans le présent Aperçu, nous essaierons d’expliquer les récentes modifications apportées à la Loi sur les secrets officiels - dont le nom a également été changé - afin que les personnes qui pourraient être assujetties à la Loi, notamment en raison de leur emploi actuel ou antérieur, soient au courant des nouvelles dispositions. En 1981, la Commission McDonald a signalé que l’une des lois les plus importantes pour le travail d’un service de sécurité est la Loi sur les secrets officiels. La Commission de réforme du droit a indiqué que la Loi sur les secrets officiels prévoit des crimes qui comptent parmi les infractions criminelles les plus graves puisqu’ils « compromettent la sécurité et le bien-être de l’État canadien et de ses habitants ».

La Loi antiterroriste du gouvernement fédéral, soit le projet de loi C-36, devenu le Chapitre 41 des Lois du Canada (2001), a reçu la sanction royale le 18 décembre 2001 et est entrée en vigueur le 24 décembre 2001.

Le projet de loi C-36 est divisé en sept parties de la manière suivante :

Partie 1 : modification du Code criminel (56 pages)

Partie 2 : modification de la Loi sur les secrets officiels (20 pages)

Partie 3 : modification de la Loi sur la preuve au Canada (20 pages)

Partie 4 : Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes (22 pages)

Partie 5 : modifications à d’autres lois (dont la Loi sur l’accès à l’information et la Loi sur la protection des renseignements personnels, la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, la Loi sur la défense nationale) (18 pages)

Partie 6 : Loi sur l’enregistrement des organismes de bienfaisance (renseignement de sécurité) (9 pages)

Partie 7 : Dispositions de coordination, de révision et d’entrée en vigueur (37 pages)

Contexte

Au cours des 30 dernières années, la Loi sur les secrets officiels a constamment fait l’objet de critiques et d’appels à un remaniement.

La première Loi sur les secrets officiels a été votée en Grande-Bretagne en 1889 et promulguée presque textuellement au Canada en 1890. La Loi canadienne a été incluse dans le premier Code criminel en 1892, dont elle a fait partie jusqu’en 1939, date à laquelle la Loi sur les secrets officiels actuelle a été rapidement votée à la veille de la Deuxième Guerre mondiale. Depuis 1939, et jusqu’à ce que le projet de loi C-36 soit voté récemment, aucune modification majeure n’a été apportée à la Loi.

La Loi sur les secrets officiels de 1939 comportait deux principales dispositions : i) l’article 3, portant sur le délit d’« espionnage », et ii) l’article 4, qui interdisait la « communication illicite de renseignements » (communément appelée « divulgation illicite »). Depuis 1939, il y a eu environ deux douzaines de poursuites, presque toutes en vertu de l’article visant l’espionnage - et il n’y en a eu que six au cours des 40 dernières années. Parmi les cas les plus célèbres, dont ceux où des poursuites n’ont pas été intentées, mentionnons les suivants : Peter Treu (1978), le Toronto Sun (1979), Hugh Hambleton (1982), James Morrison (1986), Stephen Ratkai (1989), Brian McInnis (1994-1995).

Au cours des 30 dernières années, on a plus ou moins cherché à améliorer ou à remplacer la Loi selon les événements entourant des incidents de divulgation illicite et d’espionnage, les poursuites intentées en vertu de la Loi, les recommandations de commissions fédérales et d’autres faits nationaux ou internationaux.

En 1969, la Commission royale d’enquête sur la sécurité (la « Commission Mackenzie ») a décrit la Loi sur les secrets officiels comme « une loi inextricable rédigée en termes larges et ambigus » ; la Commission a conclu que « l’on devait songer à remanier de fond en comble la Loi sur les secrets officiels ».

Au début des années 1970, de nombreux pays démocratiques se sont débattus avec la question de l’amélioration de l’accès du public aux informations gouvernementales. En 1976, la Chambre des communes a renvoyé à un comité mixte permanent les questions concernant l’accès à l’information, la protection de la vie privée et la Loi sur les secrets officiels. L’examen des deux premières questions a donné lieu à l’adoption, en 1983, de la Loi sur l’accès à l’information et de la Loi sur la protection des renseignements personnels, mais la troisième n’a pas reçu la même attention.

En 1979, la Commission d’enquête sur certaines activités de la Gendarmerie royale du Canada (la « Commission McDonald ») a consacré plus de la moitié de son premier rapport, intitulé Sécurité et Information, à examiner la Loi sur les secrets officiels et à recommander des modifications de celle-ci. Ces recommandations ont été réitérées dans le deuxième rapport de la Commission McDonald publié en août 1981, le rapport qui est à l’origine de la décision du gouvernement de créer le SCRS. Toutefois, la Loi sur les secrets officiels n’a pas été modifiée, bien que la nécessité d’un remaniement ait été reconnue de façon générale et à maintes reprises.

Enfin, en 1986, la critique peut-être la plus acerbe au sujet de la Loi sur les secrets officiels a été formulée par la Commission de réforme du droit dans son Document de travail 49. La Commission en est arrivée à la conclusion suivante :

« Non seulement les infractions actuelles contre l’État sont vieillies, complexes, répétitives, vagues, incohérentes, trop extensives et ne relèvent d’aucun principe, mais tout porte à croire que certaines d’entre elles contreviennent en plus aux dispositions de la Charte canadienne des droits et libertés ».

Questions

Même si la Loi sur les secrets officiels a fait l’objet de nombreuses critiques, il est reconnu et prouvé que le remaniement de celle-ci est une entreprise ardue.

La tâche est peut-être plus facile dans le cas des dispositions relatives àl’espionnage puisqu’il s’agit d’établir quand un citoyen devrait être considéré comme criminellement responsable de la communication d’informations à une entité étrangère lorsque cette communication expose de quelque façon le Canada à un danger ou crée un avantage pour cette entité étrangère. D’autres questions se posent à cet égard : quel type d’information devrait être visé ? qui sont les « entités étrangères » ? qu’est-ce que cela signifie et comment prouver dans un contexte criminel que la communication a été faite « dans le dessein de nuire à la sécurité ou aux intérêts de l’État » (pour reprendre l’expression utilisée à l’article 3 de l’ancienne Loi sur les secrets officiels) ?

Les dispositions concernant la divulgation illicite sont plus problématiques, car elles se rapportent à la communication d’informations non pas à des entités étrangères mais à qui que ce soit (journalistes, députés, groupes d’intérêt, etc.). La communication non autorisée d’informations gouvernementales peut nuire autant à la souveraineté d’un État et à la sécurité de ses citoyens que l’espionnage ; toutefois, contrairement à l’espionnage, les enjeux ne sont pas toujours évidents, et parfois ils sont même inexistants. La divulgation illicite est vraisemblablement davantage associée à des questions comme la liberté d’expression, l’obligation de rendre compte du gouvernement, la nécessité d’informer le public à propos d’importantes questions de politique publique et la dénonciation.

Plus récemment, mais là-encore avant les événements du 11 septembre 2001 et le projet de loi C-36, le besoin d’examiner la Loi sur les secrets officiels s’est de nouveau fait sentir au gouvernement. En 1998, dans sa Déclaration sur la sécurité nationale à la Chambre des communes, le solliciteur général d’alors, Andy Scott, s’est exprimé en ces termes :

« Dans le cadre des mesures qu’il prend pour contrer les menaces émanant de l’étranger et d’ailleurs, le gouvernement revoit aussi la Loi sur les secrets officiels, à laquelle on reproche de manquer de précision, d’être trop générale et de ne pas traiter des questions actuelles de sécurité nationale. Cette loi prenait appui, à l’origine, sur une notion maintenant dépassée de la défense et de la sécurité nationales, associée surtout à la sécurité matérielle et à la protection du pays contre les menaces d’ordre militaire. Aujourd’hui, à l’ère de l’informatique, le crime, le terrorisme et l’espionnage ne connaissent plus de frontières, et de nouveaux types de menaces peuvent compromettre la souveraineté du Canada. Pour les éliminer, nous devons nous doter d’une législation moderne, précise et claire, qui refléterait les valeurs du Canada d’aujourd’hui. »

La nouvelle Loi sur la protection de l’information. Vue d’ensemble

Dans un communiqué intitulé Information, publié le 18 décembre 2001, date à laquelle le projet de loi C-36 a reçu la sanction royale, le gouvernement du Canada a décrit brièvement les modifications apportées à la Loi sur les secrets officiels :

« La Loi sur les secrets officiels (a été) modifiée pour répondre aux préoccupations visant la sécurité nationale, y compris les menaces que constituent l’espionnage par des puissances étrangères et des groupes terroristes, et l’intimidation ou la coercition à l’égard de collectivités ethnoculturelles au Canada. La Loi aura également un nouveau titre : Loi sur la protection de l’information.

De nouvelles infractions (ont été) créées pour améliorer et moderniser les dispositions portant sur « l’espionnage », en tenant compte des nouvelles réalités, notamment des nouveaux intervenants et des nouvelles menaces. Ces infractions porteront essentiellement sur les situations où il convient que le Canada protège ses institutions et ses citoyens des activités de recherche de renseignements nuisibles ou susceptibles de l’être pour le Canada.

Les nouveaux intervenants, autres que les gouvernements d’États traditionnels, comprennent les gouvernements en attente, les gouvernements en exil et d’autres puissances étrangères, de même que les groupes terroristes.

Les nouvelles menaces reconnues comprennent les menaces contre les collectivités ethnoculturelles au Canada, les menaces aux secrets industriels et les menaces aux infrastructures essentielles, tant publiques que privées.

Le projet de loi prévoit également de nouvelles infractions spéciales ayant trait à la communication non autorisée, ou la prétendue communication, de renseignements opérationnels spéciaux (par exemple, l’identité des sources confidentielles, des agents secrets ou des personnes recherchées par le SCRS) par des personnes astreintes au secret à perpétuité. »

Nouveaux concepts et définitions

Nouveaux intervenants

Tel que noté dans le communiqué intitulé Information, la Loi sur la protection de l’information comprend de « nouveaux intervenants ». L’ancienne Loi sur les secrets officiels prévoyait des infractions relatives à l’espionnage qui comportaient la communication à une « puissance étrangère » (non définie) ; la nouvelle Loi renferme des définitions plus précises des termes « État étranger », « puissance étrangère » (vaste définition englobant les gouvernements d’États étrangers, les quasi-gouvernements et ceux qui aspirent à assumer le gouvernement) et « entité étrangère » (dont la définition englobe des puissances étrangères, des groupes formés de puissances étrangères ou des personnes agissant en collaboration avec eux ou pour leur profit). La nouvelle Loi mentionne également les « groupes terroristes », en intégrant la définition tirée des récentes modifications apportées au Code criminel dans le cadre du projet de loi C-36.

Atteinte aux intérêts canadiens

L’ancienne Loi sur les secrets officiels prévoyait une infraction d’espionnage dans les cas où la Couronne pouvait prouver que la communication était effectuée dans « un dessein nuisible à la sécurité ou aux intérêts de l’État » (non défini) ; la nouvelle Loi sur la protection de l’information, aux alinéas 3(1)a) à n), définit cette expression en détail. Ces alinéas prévoient entre autres les cas suivants :

* commettre une infraction, punissable d’une peine d’emprisonnement maximale de deux ans ou plus, en vue de contribuer à la réalisation d’un objectif politique, religieux ou idéologique ou dans l’intérêt d’une entité étrangère ou d’un groupe terroriste ; * se livrer, même à l’étranger, à une activité terroriste (dont la définition est, là aussi, tirée du Code criminel) ; * porter atteinte à des services ou à des systèmes, publics ou privés, d’une façon qui nuit gravement à la santé, à la sécurité ou au bien-être économique ou financier de la population canadienne ou au bon fonctionnement d’un gouvernement au Canada (c’est-à-dire, porter atteinte aux infrastructures essentielles du Canada) ; * compromettre la puissance militaire des Forces canadiennes ; * compromettre ou menacer la capacité du gouvernement fédéral en matière de sécurité ou de renseignement ; * compromettre ou menacer la capacité d’entretenir des relations diplomatiques ou de mener des négociations internationales.

Pour l’application de la Loi sur la protection de l’information, il y a atteinte aux intérêts canadiens dans les cas où l’entité étrangère ou le groupe terroriste se livre à l’une quelconque de ces activités.

Renseignements protégés

La nouvelle Loi ne fait pas état d’« informations classifiées », mais renferme plutôt l’expression « renseignements à l’égard desquels le gouvernement fédéral ou un gouvernement provincial prend des mesures de protection ». Dans cette optique, lors d’une poursuite, la Couronne devra montrer que le gouvernement a pris certaines mesures pour protéger les renseignements. La classification de sécurité serait vraisemblablement un moyen de le démontrer, mais ce n’est pas le seul. Par exemple, si le directeur du SCRS dit à un employé de ne pas divulguer l’endroit à l’étranger où se déroulera une rencontre avec une source humaine, il pourrait s’agir là (si la preuve en est présentée au tribunal) d’un renseignement à l’égard duquel le gouvernement a « pris des mesures de protection ». Ce renseignement serait donc visé par les dispositions de la Loi sur la protection de l’information même s’il ne se trouvait pas dans un document classifié.

Renseignements opérationnels spéciaux

Il s’agit ici d’un nouveau concept dans lequel le législateur tente de définir les informations du gouvernement qui sont les plus sensibles sur le plan opérationnel. Les « renseignements opérationnels spéciaux » sont définis comme étant des renseignements à l’égard desquels le gouvernement fédéral prend des mesures de protection et dont la communication révélerait ou permettrait de découvrir des informations sensibles, entre autres :

* l’identité de sources confidentielles d’information ou d’assistance pour le gouvernement du Canada (actuelles ou passées) ; * des lieux, des personnes, des groupes ou des entités au sujet desquels le gouvernement a mené, mène ou entend mener des activités secrètes de collecte de renseignements ; * l’identité de toute personne qui a mené, mène ou pourrait être appelée à mener secrètement ces activités de collecte ; * des plans en vue de certaines opérations militaires ; * les moyens que le gouvernement utilise pour la protection d’information, notamment le chiffrement et les failles de ces moyens ; * des éléments d’information de la nature de ceux susmentionnés, reçus d’une entité étrangère ou d’un groupe terroriste ou le concernant.

Personnes astreintes au secret à perpétuité

Un autre nouveau concept mis de l’avant dans la Loi est la description d’individus qui sont assujettis à une norme de responsabilité plus élevée à l’égard de communications non autorisées. Les personnes soumises à ce « régime spécial » sont : (a) les membres ou les employés - anciens ou actuels - d’un ministère ou organisme désigné dans une annexe de la Loi ou (b) les personnes nommément désignées par un avis conformément à la Loi (et les règlements). Appartiennent à la première catégorie :

* les employés - anciens ou actuels - du SCRS ; * les employés - anciens ou actuels - du Centre de la sécurité des télécommunications ; * les anciens membres ou employés du Service de sécurité de la GRC et de la Direction des communications du Conseil national de recherches du Canada ; * les employés - anciens ou actuels - du Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité et du bureau de l’Inspecteur général du SCRS ; * les employés ou les membres - anciens ou actuels - de certains groupes au sein de la GRC (par exemple, le Programme des renseignements criminels et le Programme des missions de protection).

Infractions

Se fondant sur les définitions et les concepts susmentionnés, la Loi sur la protection de l’information prévoit un certain nombre d’infractions relatives à l’espionnage et à la divulgation illicite. Il ne peut toutefois être engagé de poursuites pour ces infractions à la Loi sans le consentement du procureur général du gouvernement fédéral. Voici une brève description de ces nouvelles infractions. Pour plus de détails sur ces notions complexes, veuillez consulter la Loi proprement dite, qui figure sur le site Web du SCRS, à l’adresse www.csis-scrs.gc.ca.

Espionnage

Est passible de poursuite et de l’emprisonnement à perpétuité quiconque communique à une entité étrangère ou à un groupe terroriste des renseignements s’il sait qu’il s’agit de renseignements protégés ou ne se soucie pas de savoir si tel est le cas, et s’il les communique dans l’intention d’accroître la capacité de ce groupe étranger de porter atteinte aux intérêts canadiens ou ne se soucie pas de savoir si la communication aura cet effet (article 16). De plus, l’article 17 prévoit une infraction spécifiquement applicable à la communication de « renseignements opérationnels spéciaux ». Pour qu’il y ait délit, il n’est pas nécessaire que la personne ait l’intention de nuire ; il suffit qu’elle croie que les informations qu’elle communique constituent des renseignements opérationnels spéciaux ou ne se soucie pas de savoir si tel est le cas. Là encore, la peine prévue peut aller jusqu’à l’emprisonnement à perpétuité.

Une autre disposition nouvelle, l’article 20, traite des personnes qui, sur l’ordre d’une entité étrangère ou d’un groupe terroriste, incitent ou tentent d’inciter une personne à accomplir quelque chose qui portera vraisemblablement atteinte aux intérêts canadiens ou qui vise à accroître la capacité d’étrangers d’y porter atteinte. Encore une fois, la peine maximale prévue pour cet acte est l’emprisonnement à perpétuité.

Autre élément nouveau, « l’espionnage économique » constitue un crime en vertu de la Loi. Il s’agit de la communication frauduleuse ou « sans apparence de droit » d’un « secret industriel » (défini) à une « entité économique étrangère » (définie comme étant une « entité qui appartient, en totalité ou pour une partie importante, à un État étranger, ou qui est contrôlée en droit ou de fait » par un État étranger). Cette infraction est passible d’un emprisonnement maximal de dix ans.

Enfin, la Loi prévoit un certain nombre d’« actes préparatoires » passibles d’un emprisonnement maximal de deux ans. Ils peuvent comprendre : (a) entrer au Canada sur l’ordre d’une entité étrangère ou d’un groupe terroriste, (b) obtenir l’accès à des renseignements, (c) informer sciemment ces groupes étrangers que l’on est disposé à commettre l’infraction, (d) posséder un instrument ou un logiciel utile pour la dissimulation de la teneur de renseignements, ou pour la communication secrète de renseignements.

Divulgation illicite

La nouvelle Loi sur la protection de l’information conserve l’ancienne infraction de communication non autorisée (article 4) de la Loi sur les secrets officiels. La plupart des nouvelles infractions prévues ont trait aux « personnes astreintes au secret à perpétuité », ces « initiés » qui sont visés soit en raison de l’endroit où ils travaillent (par exemple, des employés - anciens ou actuels - du SCRS et du CST), soit parce qu’ils ont personnellement reçu un avis en ce sens de leur sous-ministre.

Par exemple, l’article 13 prévoit une infraction - passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans - dans le cas d’un initié qui, « intentionnellement et sans autorisation, communique ou confirme des renseignements qui, s’ils étaient vrais, seraient des renseignements opérationnels spéciaux ». Cette définition du délit de prétendue communication suppose que (a) les initiés sont assujettis à une obligation particulière à l’égard des renseignements les plus sensibles qu’ils ont détenus ou auxquels ils ont accès et que (b) la Couronne n’a pas à prouver la véracité des renseignements (puisque l’expérience a montré que cela ne fait souvent qu’ajouter au tort déjà causé). Par conséquent, les anciens employés ou les employés actuels qui révèlent publiquement l’identité de cibles ou de sources du Service peuvent être poursuivis indépendamment de la véracité des renseignements et sans que la Couronne n’ait à démontrer celle-ci.

En vertu de l’article 14, la communication non autorisée de renseignements opérationnels spéciaux est en soi passible d’un emprisonnement maximal de quatorze ans.

Pour ces deux infractions, la personne accusée peut se défendre en faisant valoir qu’elle a agi dans l’« intérêt public », c’est-à-dire qu’elle a communiqué les renseignements en vue de révéler une infraction à une loi fédérale. La Loi énonce les facteurs que le juge doit prendre en considération avant de se prononcer, entre autres, sur la gravité de l’infraction, à quoi se limitait la révélation, le préjudice causé par la révélation et si la personne a utilisé ou non au préalable « les solutions de rechange dont elle pouvait raisonnablement se prévaloir ». De plus, la défense d’intérêt public ne peut être invoquée que si la personne a au préalable (a) informé de la question son sous-ministre (ou le procureur général du Canada) et (b) dans l’éventualité où cela n’a pas donné de résultat, elle a fait part de ses préoccupations au Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité ou au commissaire du Centre de la sécurité des télécommunications.

Conclusion

Pour prévenir la communication non autorisée de renseignements du gouvernement et y réagir, il existe tout un éventail de mesures législatives, de politiques gouvernementales et de procédures administratives, comme la politique du gouvernement sur la sécurité, le serment professionnel, l’infraction prévue dans le Code criminel pour abus de confiance par un fonctionnaire public. Les poursuites intentées en vertu de la Loi sur les secrets officiels n’ont été et ne sont toujours qu’un moyen parmi d’autres et ne sont parfois utilisées qu’en dernier recours.

Pour la première fois en plus de 60 ans, le gouvernement a apporté des modifications de fond à la Loi sur les secrets officiels. Même si elles s’inscrivent dans le cadre des mesures législatives antiterroristes du gouvernement - et sont donc considérées comme un élément de la réaction du gouvernement aux événements du 11 septembre 2001 - ces modifications et les questions qui s’y rapportent faisaient l’objet de discussions bien avant cela au Canada.

Ces modifications visent à répondre aux critiques que suscitait depuis longtemps la Loi sur les secrets officiels et ont été rédigées, comme le sont maintenant toutes les lois, à la lumière de la Charte des droits et libertés. Comme l’ont dit le ministre de la Justice et le Solliciteur général, la nouvelle Loi sur la protection de l’information reconnaît la réalité « des nouveaux intervenants et des nouvelles menaces ».

Les anciens employés et les employés actuels de la communauté de la sécurité et du renseignement disposent maintenant d’un énoncé beaucoup plus clair de leurs responsabilités à l’égard de la protection d’informations sensibles, ainsi que de leur éventuelle responsabilité criminelle en cas de communication non autorisée de ces informations.


Source : Service canadien du renseignement de sécurité (SCRC) http://www.csis-scrs.gc.ca