Más de 300.000 abortos se realizan anualmente en la clandestinidad dentro del territorio colombiano, de los cuales 30% presentan complicaciones y 10% resultan en muerte. Por otro lado, el Ministerio dela Protección Social ha sostenido que la tercera causa de mortalidad materna en el país la constituye la práctica de abortos ilegales. Y sin embargo, hasta el momento, hemos invisibilizado la problemática del aborto como un problema de punibilidad del derecho penal y de la filosofía moral que impiden hacer una revisión cuidadosa de los límites constitucionales dentro de los cuales el legislador puede reglamentar el aborto en Colombia.

Los esfuerzos para transformar la normatividad que penaliza sin ningún tipo de excepción el aborto en el parlamento han sido inútiles. Más de cinco proyectos de ley presentados ante el Congreso de la República, desde 1975, han sido obstruidos por el poder de la derecha que se ha opuesto a favorecer los derechos a la libre maternidad. De igual manera en la rama judicial, las posibilidades de cambio se han visto truncadas por la posición de la mayoría de los integrantes de las diferentes salas de la Corte Constitucional , que han privilegiado la posición tradicional de proteger a toda costa el fruto de la concepción como ser sujeto de derechos, por encima de los derechos a la vida, dignidad y autonomía de las mujeres.

En el año de 1997[1], la Corte Constitucional, máximo órgano judicial, favoreció por segunda vez la posición de protección al no nacido aún cuando el embarazo sea producto de una violación o inseminación artificial no consentida. La discusión en Sala Plena se enfocó a la pregunta de sí es constitucionalmente exigible negarle la opción a una mujer de interrumpir el embarazo en caso de violación o inseminación no consentida. La mayoría de integrantes consideraron que era constitucionalmente razonable prohibir el derecho a la libertad procreativa, a pesar de reconocer que las circunstancias que rodean el fruto de la concepción merecen una justificación de la atenuación de la pena.

Frente a este panorama desolador de transformación hacia el cambio y progreso de los derechos de las mujeres en Colombia, nace en el 2005, el Proyecto Género y Justicia de la Organización no gubernamental Women’s Link Worldwide en Colombia. Proyecto liderado por las dos demandas de inconstitucionalidad que se han presentado ante la Corte Constitucional por la abogada Mónica Roa que buscan cuestionar la constitucionalidad de las normas que penalizan el aborto sin ningún tipo de eximentes dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

La primera demanda D-5764 presentada ante la Corte, el 14 de abril de 2005, fue el producto de un análisis detallado y cuidadoso de los argumentos de derecho internacional de los derechos humanos que han expresado su preocupación concreta frente al carácter restrictivo de la legislación colombiana en materia de aborto. Como de entender el significado que tiene el hecho de enmarcar los problemas y conflictos de la vida cotidiana de las minorías en términos jurídicos para la construcción de un nuevo orden social basado en la igualdad y libertad de los asociados/as.

Así las cosas, para diciembre de 2005, una vez finalizado el trámite procesal, el país estaba a la espera de la resolución del fallo de inconstitucionalidad del aborto, en donde se debía determinar sí el legislador vulneró a partir de la formulación de la penalización total algún o varios principios o derechos de la Constitución Política. No obstante, la Corte se negó a decidir de fondo las pretensiones de la demanda D-5764 por considerar principalmente que: 1) la demandante no había acusado todas las normas pertinentes del capítulo del Código Penal que enmarcan el tipo penal del aborto y 2) que la petición subsidiaria de constitucionalidad condicionada para la formulación del delito de aborto es inepta. Razones contradictorias e insostenibles de acuerdo a pronunciamientos anteriores de la Corte que han apoyado desde sus inicios la posición de privilegiar la sustancia sobre la forma.

Frente al primer argumento, es importante mencionar que los integrantes del Tribunal constitucional, desde 1991, están facultados para iniciar por iniciativa propia lo que en términos constitucionales se denomina la “integración normativa”, es decir extender de oficio su competencia a los artículos no demandados, con el fin de realizar un cuidadoso y completo examen de las normas que componen un mismo tema demandado. Y frente al segundo argumento, la Sala Plena en reiteradas ocasiones ha decidido fallar de manera condicionada, pronunciamiento que consiste en declarar la constitucionalidad de la norma acusada, siempre y cuando se interprete de una determinada forma. La Corte, en ese orden, debió pronunciarse de fondo y no declararse impedida, pues lo argumentos sostenidos resultan insostenibles con el normal proceder de dicha Corporación. ¿No será más bien que fue inepta la sentencia, como sostuvieron varios académicos del país al conocer la decisión?

Aunque la sorpresa del fallo inhibitorio sobrepaso todos las expectativas y escenarios posibles contemplados en la espera de la decisión, la respuesta en nombre de las mujeres no se demoró más de tres días hábiles, desde la noche del 8 de diciembre, en donde se le comunicó al pueblo colombiano la decisión del fallo por parte del Presidente de la Corporación, Manuel José Cepeda. Se decidió iniciar una segunda fase de resistencia judicial más radical con la presentación de la segunda demanda (D-6122) ante la Secretaria del Alto Tribunal que busca la despenalización total del aborto. Demanda, además, que contempló las recomendaciones de tipo formal sugeridas por el comunicado de prensa de la sentencia C-1299 de 2005.

La formulación jurídica de las peticiones de liberalización y despenalización del aborto de las demandas radicadas buscan un nuevo tipo de organización y posicionamiento de las mujeres en nuestra sociedad, a partir de la visibilización de los derechos ignorados de la propuesta legislativa que niega la libertad procreativa. Como quiera que el derecho y el orden social están profundamente superpuestos; podemos desde lo jurídico concebir una mejor forma de organizar el mundo, promoviendo la construcción de categorías y conceptos que contribuyan a la formación de conciencia que posteriormente logren mejores cursos de acción humana[2]. En este sentido, el haber enmarcado la problemática del aborto en categorías normativas de naturaleza constitucional permitió generar un nuevo instrumento de emancipación a favor de las mujeres que buscan autonomía y libertad en lo que tiene que ver con el ámbito privado de su existencia, como es la decisión de decidir sobre su propio cuerpo.

No se puede desconocer que todo el trabajo realizado desde el activismo judicial ha desbordado intenciones no previstas a favor de las mujeres en Colombia. Si bien, a la fecha no hemos logrado la liberalización del delito, y por el contrario nos encontramos a la expectativa de un segundo fallo por parte de la Corte, las repercusiones han trascendido el objetivo inicial. Se ha logrado la congregación y fortalecimiento de varios grupos de mujeres que han apoyado desde la movilización social el activismo judicial; por ejemplo, luego del primer fallo que abortó la Corte, un número significativo de mujeres salieron a la plaza pública a manifestar su total desacuerdo por la decisión tomada. Así mismo, se impuso la despenalización del aborto como un tema de la agenda electoral del 2006. Por otro lado, las diferentes instancias del gobierno, interesadas en la problemática han conceptuado a favor de la demanda manifestando la urgencia de tratar el aborto como asunto de salud pública y de equidad, y por ende solicitan una reformulación en el terreno legislativo.

En definitiva, a partir del cuestionamiento de la norma se ha logrado ganar la batalla del tono del discurso y del lenguaje que marcaba la discusión del aborto en Colombia. Se han abiertos nuevos espacios para que se visualicen los derechos encontrados de la restricción absoluta en un país en donde las mujeres más pobres y afectadas por la violencia, terminan pagando en número de vidas la restricción del legislador. Sólo nos queda esperar entonces un fallo judicial que reconozca los derechos ignorados hasta el momento en materia de libertad procreativa y fundamente los logros sociales que se han alcanzado desde la instrumentalización del derecho.

[1] Hasta el momento el panorama histórico de la jurisprudencia de la Corte Constitucional con el tipo penal del aborto puede definirse a partir del pronunciamiento de tres fallos significativos: C-133/94, C-013/97, C-647701, entre otros.

[2] Ver Restrepo Esteban, Reforma Constitucional y Progreso Social: “La constitucionalización de la vida cotidiana” en Colombia http://www.yale.edu./lawweb/lawfact....