1.- Un dispositif législatif qui garantit un juste équilibre entre liberté de religion et principe de laïcité dans le respect de la Constitution

Ce nouveau dispositif devrait permettre de conforter le principe constitutionnel de laïcité, dont l’importance sera ainsi réaffirmée. C’est en préservant un espace scolaire neutre, à l’abri des pressions communautaires et du prosélytisme religieux ou politique, que le législateur protégera au mieux les convictions de chacun. Le juste équilibre entre liberté de religion et principe de laïcité sera ainsi consolidé.

Certains commentateurs ont justifié leur opposition à l’intervention du législateur par un risque de censure du Conseil constitutionnel.

En vertu de l’article 34 de la Constitution, le législateur est seul compétent pour déterminer le régime des libertés publiques, et pour concilier leur exercice avec d’autres principes constitutionnels.

En effet, lorsqu’il s’agit d’une liberté fondamentale, le Conseil constitutionnel admet l’intervention du législateur pour en réglementer l’exercice en vue de deux objectifs : soit la rendre plus effective, soit la concilier avec d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle. Ce principe a été affirmé très clairement dans une décision « entreprises de presse » du 10 octobre 1984 [1] : « s’agissant d’une liberté fondamentale, d’autant plus précieuse que son exercice est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale, la loi ne peut en réglementer l’exercice qu’en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec celui d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle ».

Le Conseil constitutionnel admet donc très clairement dans cette décision la possibilité pour le législateur de restreindre l’exercice d’une liberté fondamentale pour assurer la réalisation d’un objectif constitutionnel : « s’il est loisible au législateur, lorsqu’il organise l’exercice d’une liberté publique en usant des pouvoirs que lui confère l’article 34 de la Constitution, d’adopter pour l’avenir, s’il l’estime nécessaire, des règles plus rigoureuses que celles qui étaient auparavant en vigueur, il ne peut, s’agissant de situations existantes intéressant une liberté publique, les remettre en cause que dans deux hypothèses : celle où ces situations auraient été illégalement acquises ; celle où leur remise en cause serait réellement nécessaire pour assurer la réalisation de l’objectif constitutionnel poursuivi ».

Ainsi dans plusieurs décisions, le Conseil constitutionnel a-t-il rappelé qu’il appartenait au législateur de concilier l’objectif constitutionnel de sauvegarde de l’ordre public et l’exercice des libertés publiques constitutionnellement garanties [2] : il a admis que certaines limites puissent être apportées à des libertés publiques, comme la liberté d’aller et de venir ou le droit au respect de la vie privée, pour mieux garantir la sécurité des personnes et de biens. C’est ainsi que dans une décision du 18 janvier 1995, sur la loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité, le Conseil constitutionnel n’a pas censuré les mesures concernant les systèmes de vidéosurveillance. Cette position a été réaffirmée récemment dans la décision n °2003-467 du 13 mars 2003 relative à la loi pour la sécurité intérieure. [3]

Dans notre cas, l’intervention du législateur a pour objectif de concilier la liberté de religion avec le principe constitutionnel de laïcité consacré à la fois par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui affirme « l’organisation de l’enseignement laïque et gratuit est un devoir d’État », et par l’article premier de la Constitution du 4 octobre 1958 qui dispose que « la France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale ». Il s’agit donc bien de garantir deux principes constitutionnels.

De même, le dispositif législatif a pour objectif de permettre l’application uniforme d’une liberté fondamentale, la liberté de religion, dans l’ensemble des établissements scolaires et donc de garantir le principe constitutionnel d’égalité. La nécessité pour le législateur de garantir un exercice uniforme sur le territoire d’une liberté publique a été rappelée explicitement par le Conseil constitutionnel dans une décision du 13 janvier 1994 [4].

En outre, pour estimer l’ampleur de l’atteinte portée à l’exercice d’une liberté fondamentale, le Conseil constitutionnel prend en compte l’environnement global qui permet l’exercice de cette liberté. Ainsi, s’agissant de la liberté de religion, l’interdiction du port de signes religieux et politiques ne remet pas en cause le libre exercice du culte, en dehors des heures de cours. De même, les aumôneries constituent des « lieux de spiritualité » au sein des écoles et permettent aux élèves d’exprimer leur foi. Dans ce contexte, la liberté de conscience des élèves semble pleinement préservée.

Interrogé sur la conformité à la Constitution d’une intervention du législateur, M. Rémy Schwartz [5] maître des requêtes au Conseil d’État a répondu : « Je n’en sais rien puisque nous n’avons pas d’indications sur ce point. Dès lors que l’environnement respecte les convictions des uns et des autres, qu’il existe notamment des services d’aumônerie qui permettent à chacun - et il faudrait que chacun puisse vraiment bénéficier de services d’aumônerie - d’exercer sa foi, je pense, à titre personnel, qu’il n’y aurait pas nécessairement d’obstacles constitutionnels, sur le terrain de la liberté de conscience, à ce que temporairement, dans le cadre du service public, c’est-à-dire dans ce cadre limité, les élèves ne puissent porter un signe religieux. Le Conseil constitutionnel l’admettrait peut-être. »

Enfin, il convient de souligner que la restriction apportée à la libre manifestation des convictions religieuses reste strictement limitée et proportionnée au but recherché : l’interdiction n’est en rien absolue puisqu’elle est limitée à l’enceinte de l’établissement.

2.- Un dispositif législatif conforme aux engagements internationaux de la France

Un dispositif législatif interdisant le port de signes religieux et politiques à l’école serait-il compatible avec l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme et de sauvegarde des libertés fondamentales ?

La compatibilité d’un dispositif législatif pourrait se poser à l’occasion d’une requête individuelle devant la Cour européenne des droits de l’homme, après épuisement de toutes les voies de recours internes.

De plus, la jurisprudence, depuis l’arrêt Nicolo du Conseil d’État du 20 octobre 1989 [6], admet qu’il appartient au juge administratif de contrôler la compatibilité avec les traités internationaux des lois, même postérieures. Celui-ci pourrait donc écarter l’application d’une disposition qui méconnaîtrait la Convention européenne des droits de l’homme.

Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, une mesure restreignant la liberté de manifester ou de pratiquer sa religion n’est compatible avec la Convention que si trois conditions sont remplies : la mesure doit être prévue par la loi, elle doit poursuivre un but légitime et être nécessaire et proportionnée au but poursuivi.

L’intervention du législateur respecterait les deux premières conditions, comme cela a déjà été précédemment souligné.

C’est donc le caractère proportionné de l’interdiction par rapport à l’objectif poursuivi - la garantie de la laïcité et de la neutralité de l’école - qui constitue le coeur de la problématique.

Comme l’a observé M. Ronny Abraham, directeur des Affaires juridiques du ministère des Affaires étrangères, il est difficile de déterminer quelle serait la position de la Cour sur le caractère proportionné de l’interdiction : « Incontestablement, une telle législation répondrait à la première des trois exigences de la convention européenne des droits de l’homme : l’exigence que toute mesure restrictive soit prévue par la loi, car on aurait là une règle législative parfaitement claire, précise, impérative. (...) En revanche, la question qui se poserait alors serait de savoir si une telle législation répondrait à la troisième des conditions : l’exigence de proportionnalité. (...) J’entends bien qu’il ne s’agit pas d’interdire partout et en toutes circonstances ; il s’agit de protéger la neutralité de l’enseignement public. Même avec cette restriction de localisation, il est très difficile de prévoir - je vais bien sûr vous décevoir - ce que la Cour de Strasbourg jugerait en pareil cas. ».

En revanche, M. Michele De Salvia, jurisconsulte auprès de la Cour européenne des droits de l’homme, lors de son audition par la mission a affirmé « Si on légifère, je ne peux que dire qu’un Etat qui s’appuie sur le principe de laïcité - puisque, en filigrane, c’est lui qui est en cause -, n’encourrait, je pense, aucune sanction de la part de la Cour européenne des droits de l’homme. C’est, en effet, un principe sur lequel la Cour elle-même s’est déjà appuyée à plusieurs reprises ».

Les différentes auditions menées par la mission pour répondre à cette question n’ont pu déterminer avec précision quelle serait la position de la Cour européenne des droits de l’homme. Cependant, elles ont mis en évidence certains éléments de jurisprudence qui semblent pouvoir justifier la compatibilité de l’intervention du législateur avec la Convention européenne des droits de l’homme.

En premier lieu, la jurisprudence de la Cour est en réalité, moins libérale qu’on ne l’affirme parfois, en matière de liberté religieuse [7].

En effet, la Cour laisse d’abord une grande marge d’appréciation au législateur national car, comme elle le relève dans une décision Wingrove [8], « ce qui est de nature à offenser gravement les personnes d’une certaine croyance religieuse varie fort dans le temps et l’espace, spécialement à notre époque caractérisée par une multiplicité croissante des croyances et des confessions. ».

Ensuite, la jurisprudence européenne admet le caractère relatif de la liberté religieuse : celle-ci doit céder devant le respect des lois et règlements relatifs, par exemple, au respect du service militaire (CEDH, 12 décembre 1996, Grandath c/RFA) ou de la fiscalité (CEDH, 15 décembre 1983, C. c/ Royaume –Uni [9]).

Enfin, en matière scolaire, la Cour tient compte de l’existence de solutions de rechange. Il est possible de restreindre certaines manifestations de la liberté religieuse, dès lors que la diversité du système éducatif dans son ensemble offre la possibilité à l’intéressé d’exercer librement sa religion dans un autre établissement scolaire. Ainsi, la Cour a considéré dans un arrêt Kjeldsen du 7 décembre 1976, que le refus de dispense de cours d’éducation sexuelle demandée par une famille ne méconnaissait pas l’article 9 de la Convention.

Ainsi, dès lors que l’interdiction du port de signes religieux ne fait pas obstacle à ce que les élèves exclus puissent suivre des enseignements à distance ou dans un autre établissement, et laisse donc une possibilité de choix aux élèves, elle pourrait ne pas être contraire à l’article 9 de la Convention, tel qu’interprété par la Cour.

De plus, la jurisprudence de la Cour européenne prend en compte la notion de laïcité.

C’est ce qu’a souligné M. Michele De Salvia, jurisconsulte auprès de la Cour européenne des droits de l’homme, lors de son audition par la mission : « Il est une affaire extrêmement importante dont on peut dire, en quelque sorte, qu’elle consacre ce principe de laïcité : l’affaire du parti de l’ancien Premier ministre de Turquie, le Refah qui a été jugé contraire à la Constitution par la Cour constitutionnelle turque. Ledit parti s’est adressé à la Cour en soutenant que cette interdiction violait à la fois la liberté d’association et la liberté de religion. La Cour, a rendu cet arrêt de grande Chambre qui est la formation la plus large de la Cour : « Les organes de la convention ont estimé que le principe de laïcité était assurément l’un des principes fondateurs de l’État, qui cadre avec la prééminence du droit et le respect des droits de l’homme et de la démocratie. Une attitude ne respectant pas ce principe ne sera pas nécessairement acceptée comme faisant partie de la liberté de manifester sa religion et ne bénéficiera pas de la protection qu’assure l’article 9 de la Convention. »

Par conséquent, on peut supposer que l’objectif poursuivi par le législateur de garantir le principe de neutralité et de laïcité de l’espace scolaire serait pris en compte par la Cour européenne.

Une incertitude demeure pourtant sur la portée et la signification donnée au principe de laïcité par la Cour.

Interrogé par la mission sur la jurisprudence de la Cour européenne, M. Rémy Schwartz, maître des requêtes au Conseil d’État, a répondu : « la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme est très lacunaire en ce qui concerne les élèves, les usagers du service public de l’éducation, et elle est, sans doute, de peu de secours. L’interrogation demeure donc. La Cour, qui a quand même une logique relativement laïque au regard de l’ensemble de sa jurisprudence, admettrait peut-être que soit interdit tout port de signes religieux dans le cadre du service public de l’éducation, dès lors qu’il existe une possibilité de suivre des enseignements parallèles, des enseignements religieux, voire des enseignements à distance. »

En ce qui concerne la jurisprudence de la Cour sur le port de signes religieux, aucune décision ne permet, pour l’heure, de trancher clairement la question de la compatibilité avec l’article 9 de la Convention, de l’interdiction qui serait faite aux élèves de porter des signes religieux et politiques à l’école.

S’agissant du port, par un usager du service public, d’un signe religieux, la Cour a toutefois examiné le cas d’une étudiante turque sanctionnée pour s’être présentée voilée dans une université laïque en Turquie. La Cour européenne a confirmé la sanction des tribunaux nationaux. Cependant, cette décision apparaît très spécifique, puisque la Cour a relevé dans ses motifs que l’intéressée avait fait le choix d’aller dans le service public, ce qui voulait dire qu’elle avait la possibilité de suivre un enseignement supérieur privé religieux. De plus, la Cour a relevé qu’en Turquie, il était sans doute nécessaire d’interdire le port du voile pour protéger les minorités dans ce pays musulman. Sans doute peu transposable à la France, il s’agit, par conséquent, d’une véritable décision d’espèce.

Rappelons qu’une requête déposée par une élève infirmière turque, renvoyée de son école pour avoir refusé de retirer son foulard, a été déclarée recevable par la Cour européenne des droits de l’homme dans une décision en date du 2 juillet 2002. la Cour ne s’est pas encore prononcée sur le fond de l’affaire. Certes, ce cas d’espèce concerne la Turquie, cependant, il est possible que la Cour rende un arrêt de principe sur ce sujet et se prononce sur la compatibilité de l’interdiction du port, par les élèves, de signes religieux à l’école avec l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme.

L’arrêt Dahlab c/ Suisse du 15 février 2001 concerne le port d’un signe religieux par un enseignant et ne peut réellement éclairer le législateur. On observera cependant, que la Cour, dans cette décision, s’est interrogée sur la signification du port d’un signe religieux et a pu considérer que celui-ci peut avoir en soi un caractère ostentatoire : « comment pourrait-on dans ces circonstances dénier de prime abord tout effet prosélytique que peut avoir le port du foulard dès lors qu’il semble imposé aux femmes par une prescription coranique qui (...) est difficilement conciliable avec le principe d’égalité des sexes. ».

L’ensemble de ces éléments tend à montrer que l’interdiction posée par le législateur qui aurait pour objectif de protéger l’espace scolaire des revendications identitaires et du prosélytisme ne serait pas contraire à l’article 9 de la Convention européenne des droits de l’homme dans la mesure où la liberté de religion des élèves serait garantie, notamment par la présence d’aumôneries ou par la possibilité d’aller dans des établissements privés.


Source : Assemblée nationale française

[1] Décision n° 84-181 DC du 10 octobre 1984 relative à la loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse

[2] Décision n° 94-352 du 18 janvier 1995, loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité

[3] Le Conseil Constitutionnel a ainsi indiqué dans la décision du 13 mars 2003 relative à la loi pour la sécurité intérieure « Considérant qu’il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions, toutes deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d’autre part, l’exercice des libertés constitutionnellement garanties ».

[4] Décision n° 93-329 DC du 13 janvier 1994, loi relative aux conditions de l’aide aux investissements des établissements d’enseignement privés par les collectivités territoriales.

[5] Audition du 11 juin 2003

[6] Conseil d’Etat, 20 octobre 1989, Nicolo

[7] Comme l’a très bien montré Yann Aguila, commissaire du gouvernement dans ses conclusions sur les arrêts du 14 avril 1995, Consistoire des israélites de France et autres, et Koen.

[8] CEDH, 25 novembre 1996, Wingrove c/ Royaume-Uni.

[9] A propos d’un quaker refusant de contribuer aux dépenses militaires.