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Cette révision constitutionnelle fait suite aux travaux de la commission présidée par Pierre Avril, qui a remis au chef de l’État un rapport souvent inexact et toujours médiocre [1].

Ce projet est inopportun par son contenu. L’article 68 de la Constitution [2] dispose que le président de la République n’est responsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de haute trahison. Mais qu’en est-il des actes antérieurs ou extérieurs à ces fonctions ? Prenons des hypothèses d’école et qui, j’espère, le resteront : un président de la République est accusé – à tort ou à raison – d’avoir commis avant son entrée à l’Élysée un délit de prise illégale d’intérêt ou de recel d’abus de biens sociaux ; pendant son mandat, un président, conduisant sa propre voiture, fauche un piéton et se rend coupable d’un homicide involontaire. Ces présidents peuvent-ils être traduits devant les juridictions pénales ordinaires ? La doctrine a répondu par l’affirmative sous la IIIe, sous la IVe et – pendant longtemps – sous la Ve République.

L’article 6 de la loi constitutionnelle du 26 février 1875 [3] disposait que le président n’est responsable que dans le cas de haute trahison. Léon Duguit [4] écrivait en 1924 : « On s’est demandé parfois si cette formule excluait la responsabilité du Président pour les infractions de droit commun, évidemment non. Dans un pays de démocratie et d’égalité comme le nôtre, il n’y a pas un citoyen quel qu’il soit qui puisse être soustrait à l’application de la loi et échapper à la responsabilité pénale. » En 1961, Georges Vedel [5] écrivait de même : « L’irresponsabilité du Président de la République ne s’applique qu’aux actes qu’il accomplit dans l’exercice de ses fonctions. Pour le surplus, il est un citoyen ordinaire. » Le président Jean Foyer [6]. exprimait le même point de vue en mars 1999 : « En tant que personne privée, le président de la République ne bénéficie d’aucune immunité ni d’aucun privilège de juridiction. Il est pénalement et civilement responsable comme tout citoyen des actions commises avant le début de ses fonctions. L’affirmation paraît remise en question par certains de nos jours ; elle est pourtant juridiquement indiscutable. »

Ce faisant, cet ancien garde des sceaux du général de Gaulle rejetait l’interprétation de l’article 68 retenue par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 22 janvier 1999 [7]. En effet, celui-ci a jugé que « pendant la durée de ses fonctions, la responsabilité pénale du président de la République ne peut être mise en cause que devant la Haute cour de justice. », ajoutant ultérieurement que « le statut pénal du président de la République ne confère donc pas une immunité pénale, mais un privilège de juridiction pendant la durée de son mandat. »

Si le Conseil constitutionnel se borne à conférer au président un privilège de juridiction, l’arrêt de la Cour de cassation [8] retient l’idée d’une immunité de procédure temporaire : « Le président de la République ne peut, pendant la durée de son mandat, être entendu comme témoin assisté ni être mis en examen, cité ou renvoyé pour une infraction quelconque devant une juridiction pénale de droit commun. » La procédure doit être interrompue, les poursuites suspendues, tout comme la prescription. Une fois son mandat achevé, le chef de l’État redevient un justiciable ordinaire. Cet arrêt me semble particulièrement contestable, dans la mesure où le président devient intouchable pendant cinq ans, temps pendant lequel les témoins peuvent oublier et les preuves disparaître, ce qui aboutit à une impunité de fait. C’est pourtant cette solution que retient la commission Avril et à sa suite, le projet de révision constitutionnelle.

Ce texte ne modifie en rien l’état actuel du droit mais se borne à transcrire l’arrêt de la Cour de cassation. C’est ce que l’on appellerait en solfège « une mesure pour rien ». En outre, pour faire prévaloir cette solution inopportune, la commission Avril prétend de manière parfaitement erronée que cette immunité temporaire de procédure existe dans la plupart des pays, dont les États-Unis. En 1994, une ancienne employée de l’État de l’Arkansas, Paula Jones, porte plainte contre Bill Clinton qu’elle accuse de harcèlement sexuel alors que celui-ci était gouverneur, en 1991. Le président des États-Unis peut-il être poursuivi au pénal pour des faits d’ordre privé antérieurs à sa prise de fonction ? Ou un tel procès doit-il être différé ? La Cour suprême a tranché en 1997 : le procès intenté par Paula Jones peut avoir lieu immédiatement. Le président américain n’est donc pas au-dessus des lois, même temporairement, s’agissant d’une affaire privée, sans rapport avec ses fonctions.

Cette révision, de surcroît, est dangereuse, puisqu’elle crée la destitution du chef de l’État, « en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour. »

Cette nouvelle rédaction introduit, comme le rapporteur l’a indiqué, une responsabilité politique du président de la République devant le Parlement. Cette création est tout à fait étrangère à l’esprit et à la lettre de la constitution de la Ve République, et je comprendrais mal qu’elle puisse être approuvée par des gaullistes. Par ailleurs, cette mise en cause de la responsabilité pourra facilement intervenir, tant la formulation est imprécise.

Ainsi, lorsqu’en 1960, le général de Gaulle refusa de réunir le Parlement en session extraordinaire, alors qu’elle était demandée par la majorité des députés ou lorsqu’en 1986, François Mitterrand refusa de signer des ordonnances prises par le gouvernement Chirac, le « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat » aurait pu être évoqué à l’encontre de chacun de ces présidents. Enfin, cette procédure pourrait être utilisée par un Parlement de droite pour se débarrasser d’un président de gauche, en période de cohabitation. L’inverse étant impossible – le Sénat, par son mode d’élection archaïque est structurellement de droite et ne s’unirait pas à une assemblée nationale de gauche pour atteindre une majorité des trois cinquièmes. Sauf à être masochistes, les députés de gauche devraient donc se garder de voter cette réforme.

Pour rendre cette destitution moins facile et moins partisane, notre rapporteur avait fait adopter par la commission un amendement remplaçant la majorité absolue par celle des trois cinquièmes. Intention louable, mais insuffisante : une telle majorité est souvent atteinte par l’un ou l’autre camp. En ce moment même, l’UMP [9] a 362 représentants, soit quinze députés de plus qu’il n’en faut pour atteindre les trois cinquièmes de l’Assemblée. Il en va de même au Sénat.

Ce matin, la commission a adopté un sage amendement de M. Vallini visant à porter cette majorité aux deux tiers, mais ce seuil n’est pas non plus infranchissable : en 1993, 490 députés de droite siégeaient face au président Mitterrand.

Les partisans de la réforme nous diront qu’un président mis en accusation conserve le droit de dissoudre l’Assemblée pour en appeler au peuple. Certes, mais dans quelle crise majeure serons-nous alors plongés ! Le président menacé de destitution et l’Assemblée dissoute seraient l’un et l’autre discrédités aux yeux des Français.

Enfin, dernier grief : l’actuelle Haute Cour de justice, composée de vingt-quatre membres, peut travailler sereinement. Érigé lui-même en Cour, le Parlement et ses 908 membres deviendrait un vaste forum politique, voire un lieu de lynchage : ce n’est pas ainsi que justice peut être rendue.

« Il ne faut toucher aux lois que d’une main tremblante », écrivait Montesquieu. La nôtre devrait trembler davantage ! Si vous souhaitez qu’un président coupable d’une grave infraction au droit commun reste à son poste, votez cette réforme. Votez-la si vous estimez qu’une révision constitutionnelle est nécessaire pour y inscrire l’état actuel du droit et que le Parlement doit se faire le scribe de la cour de cassation. Députés de gauche, votez-le si vous acceptez qu’un président de votre camp, cohabitant avec une majorité de droite, puisse être destitué pour simple divergence politique. Et vous, gaullistes, votez-le si vous voulez défaire la Ve République en rendant politiquement responsable devant le Parlement un président élu au suffrage universel direct ? Quant à moi, je ne la voterai pas : ni Charles de Gaulle, ni François Mitterrand ne l’auraient approuvée !

Cet article reprend le texte de l’intervention prononcée par Roger-Gérard Schwartzenberg à l’Assemblée nationale, le 16 janvier 2006. Le titre et les notes ont été ajoutés par la rédaction.

[1] Rapport de la Commission de réflexion sur le statut pénal du Président de la République, sous la présidence de Pierre Avril, La Documentation française, 2002.

[2] Article 68 de la Constitution du 4 octobre 1958 : « Le Président de la République n’est responsable des actes accomplis dans l’exercice de ses fonctions qu’en cas de haute trahison. Il ne peut être mis en accusation que par les deux assemblées statuant par un vote identique au scrutin public et à la majorité absolue des membres les composant ; il est jugé par la Haute Cour de Justice ».

[3] La IIIe République ne fut jamais explicitement proclamée, mais édifiée par le vote de trois lois constitutionnelles en 1875.

[4] Léon Duguit (1859–1928) était un juriste, théoricien du service public.

[5] Georges Vedel (1910-2002) était un juriste et académicien français. Il théorisa les bases constitutionnelles du droit administratif et, partant de là, la cohérence du droit public français.

[6] Jean Foyer (1921- ) est un juriste et homme politique gaulliste. Il fut commissaire du gouvernement auprès du comité consultatif qui rédigea la Constitution de 1958, et plus tard Garde des sceaux, ministre de la Justice.

[7] Dans sa décision 98-408 DC du 22 janvier 1999, relative au statut de la Cour Pénale Internationale, le Conseil constitutionnel français a de façon incidente donné son interprétation de l’article 68.

[8] Décision dite « arrêt Breisacher ».

[9] Créé en 2002 pour rassembler toute la droite derrière Jacques Chirac, l’UMP était alors l’Union pour la majorité présidentielle. Elle n’a pas tarder à devenir Union pour un mouvement populaire, d’autant qu’elle ne soutient plus le président Chirac.